{C} 中华人民共和国 福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽01民初2144号 原告：美丝可股份有限公司，住所地韩国首尔特别市江南区论岘路653，2层(论岘洞，A&A大厦)。

法定代表人：徐汶成，董事长。

委托诉讼代理人：杨如春,浙江杭知桥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：涂欢，浙江杭知桥律师事务所实习律师。

被告：莆田市百慕贸易有限公司，住所地中国福建省莆田市城厢区东海镇镇政府右侧第一幢6楼602室。

法定代表人：蔡秀珍，执行董事。

原告美丝可股份有限公司(以下简称美丝可公司)与被告莆田市百慕贸易有限公司(以下简称百慕公司)侵害外观设计专利权纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序于2018年12月5日公开开庭进行了审理。

原告美丝可公司的委托诉讼代理人杨如春到庭参加诉讼，被告百慕公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

美丝可公司向本院提出诉讼请求：1.判令百慕公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯ＺＬ20163022××××.3号专利权的产品；

2.判令百慕公司赔偿经济损失（含维权合理费用）5万元；

3.判令百慕公司删除侵权产品链接；

4.判令百慕公司承担诉讼费。

事实和理由：美丝可公司于2016年6月3日向国家知识产权局申请名称为“护肤按摩仪”的外观设计专利，专利号为ＺＬ20163022××××.3，授权公告日为2017年1月18日，该专利权至今合法有效。

通过互联网调查，原告发现百慕公司在ｗｗｗ.ｊｄ.ｃｏｍ上开设的会员ＩＤ为“百慕运动专营店”店铺内销售、许诺销售由其自行制造的被控侵权产品，且销量大，库存多，如持续放任会使原告专利产品销路继续受阻，专利无法发挥应有作用，美丝可公司将因此遭受更为巨大的经济损失。

为维护自身合法权益，美丝可公司遂提起本案诉讼，望判如所请。

百慕公司未到庭应诉，但提交书面答辩状辩称，一、答辩人没有实施侵权的故意及行为。

1.被答辩人提交的公证页面截图系单方伪造修改图片文字并截屏合成制作，并非真实的产品推广图片及链接；

2.答辩人经营的商铺并未上传侵害涉案外观设计专利产品图片，也未销售该类型产品，即使有图片，仅凭图片不能体现产品的构造，与涉案专利不具有对比性，也不构成侵权；

3.答辩人的所有店铺均未用于经营，不存在销量大、库存多的说法；

4.被答辩人未提交其产品在京东商城的直营店，也未提交实际损失的依据，故其诉请缺乏依据。

二、被答辩人起诉要求停止制造、销售、许诺销售侵权产品并要求赔偿损失、删除链接，诉讼目的不纯，请求驳回其全部诉讼请求。

美丝可公司为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据： 证据一、外观设计专利证书；

证据二、专利登记簿副本；

共同证明美丝可公司为涉案外观设计专利的专利权人；

该专利法律状态稳定，至今有效。

证据三、（2018）浙杭钱证内字第12786号公证书，证明百慕公司实施了侵犯美丝可公司涉案外观设计专利权的行为。

证据四、公证费发票，证明美丝可公司部分维权费用的支出。

百慕公司未到庭参加诉讼，又未书面对上述证据发表质证意见。

百慕公司为支持其抗辩理由，向本院提交如下证据： 京东网站商品图片修改过程的视频及截图、被诉网店后台的相关视频及截图，证明百慕公司所经营的被控侵权网店没有销售、许诺销售过被控侵权产品。

美丝可公司经质证后认为，对该证据的三性均不予认可，操作步骤是百慕公司单方而为，未经公证处公证，而美丝可公司所提交的侵权证据是在公证处公证下操作的，不存在伪造的可能性。

百慕公司主张未发布过被控侵权产品的图片亦未销售侵权产品，但其提交的截图是在被控侵权产品下架后对“在架商品”进行搜索操作的，未搜索到相关订单数据，与公证材料里销售量为零是对应的。

本院对原被告所举证据作如下认证：对美丝可公司提交的证据，百慕公司未到庭应诉，也未书面发表质证意见，视为放弃质证权利，其虽在答辩状中认为公证保全到的图片信息是单方伪造的，却未提交有关证据推翻公证书记载的内容。

综上，美丝可公司提交的证据可以证明本案事实，亦符合民事诉讼证据的相关规定，故本院对其予以采信。

对百慕公司提交的证据，如上文所述，该证据系其单方操作所得，不足以推翻公证书认定的事实，商家后台信息截图无法确定来源，真实性无法确认，故本院对该证据不予采信。

根据审查确认的证据及当事人的陈述，本院认定事实如下： 2016年6月3日，美丝可公司向国家知识产权局申请名称为“护肤按摩仪”的外观设计专利，并于2017年1月18日获得授权，专利号为ＺＬ20163022××××.3。

专利证书的简要说明部分载明本外观设计产品的设计要点为形状与图案的结合，最能表明本外观设计设计要点的图片是主视图。

2018年9月7日，国家知识产权局出具的专利登记簿副本载明，美丝可公司已缴纳第三年度年费，涉案专利权目前为有效状态。

该外观设计的主视图如下: 2018年8月16日，浙江杭知桥律师事务所接受美丝可公司的委托，并指派授权代理人邵晓峰向浙江省杭州市钱塘公证处申请证据保全公证。

当日，在公证员黎某公证处工作人员胡振国的监督下，邵晓峰使用公证处的电脑登入京东商城后，搜索“百慕运动专营店”，页面上的“网店经营者资质信息公示”处显示该店铺的企业名称为百慕公司，法定代表人蔡进勇，营业执照所在地莆田市；

在店铺内搜索“肌肤熨斗”，并对搜索结果中展示出的页面通过屏幕录像方式进行记录。

庭审过程，本院确认公证封存的光盘封条完整后，将公证封存的证物袋中的光盘予以当庭播放，录像中显示搜索到的产品外观设计如下： 另查明，美丝可公司为包括本案在内的90个案件申请公证保全，合计支出公证费4350元。

再查明,百慕公司的法定代表人于2018年11月23日由蔡进勇变更为蔡秀珍。

本院认为，专利法第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，专利号为ＺＬ20163022××××.3的“护肤按摩仪”外观设计专利尚在有效期限内，并已依法缴纳了专利年费，故该专利为有效专利，依法应予保护。

外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。

本案中，将被诉侵权设计与授权外观设计进行比对：二者均为护肤按摩仪，整体包括头部与手柄两个部分；

头部呈三角状，三个顶角均呈流线型，整体形状类似熨斗；

手柄与头部相连，二者连接部分有一凸起，凸起部位上有控制键，手柄呈圆柱形，方便手握。

二者区别在于：被诉侵权设计带一底座，授权外观设计没有底座设计（详细的对比图见判决书附件）。

在正常使用时，让人直接观察到的部位是按摩仪整体，而非底座，以一般消费者的知识水平和认知能力进行判断，二者在外观设计的整体视觉效果上相同，底座的设计对主体部分的整体视觉影响并不大。

被诉侵权设计落入授权外观设计专利的保护范围。

百慕公司以经营为目的，未经权利人许可，在京东平台开设的网店中许诺销售侵害授权外观设计专利的产品，其行为已构成侵权，美丝可公司据此要求其依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任，于法有据，应当予以支持。

因美丝可公司未举证证明百慕公司有生产、销售被诉侵权产品，故本院对其主张的生产、销售事实不予认可。

关于赔偿数额，庭审中美丝可公司未举证证明其因侵权所受到的损失或者百慕公司由此所获得的利益，综合考虑涉案专利的类型、侵权行为的情节、性质及美丝可公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌定由百慕公司向美丝可公司赔偿经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计15000元。

百慕公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条及《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，判决如下： 一、莆田市百慕贸易有限公司应于本判决生效之日起立即停止许诺销售侵害专利号为ＺＬ20163022××××.3的“护肤按摩仪”外观设计专利权产品的行为；

二、莆田市百慕贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿美丝可股份有限公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用合计15000元；

三、驳回美丝可股份有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，由美丝可股份有限公司负担735元，由莆田市百慕贸易有限公司负担315元。

如不服本判决，美丝可股份有限公司可在判决书送达之日起三十日内，莆田市百慕贸易有限公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状,并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。

审　判　长　　曾　凤 人民陪审员　　何汉杰 人民陪审员　　刘文先 二〇一八年十二月二十五日 法官　助理　　黄金凤 书　记　员　　施国琴 附：一、对比图 涉案专利（ZL201630220697.3） 被控侵权产品 ? ? ? ? ? ? ? ? 二、本判决书引用的主要法律条文： 《中华人民共和国专利法》 第十一条发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

《中华人民共和国侵权责任法》 第十五条承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》 第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响： （一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》 第二十四条专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。

三、执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。

申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；

法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；

法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。