广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤06民终9054号上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区。

法定代表人：赵双连，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴山林，广东同益律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周怡馨，广东同益律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：佛山市客利隆商贸有限公司，住所地：广东省佛山市高明区。

法定代表人：刘宇伦。

上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）因与被上诉人佛山市客利隆商贸有限公司(以下简称客利隆公司)侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初4262号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2016年11月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

中粮公司上诉请求：1.判决支持中粮公司的一审诉讼请求；

2.判令一、二审诉讼费用由客利隆公司负担。

事实与理由：一、国家正在不断加大保护知识产权力度，建设创新型国家，一审判决的赔偿数额不能体现国家现行法规及政策精神。

国务院发布的《国家知识产权战略纲要》特别提出要加大知识产权保护力度。

新修改的商标法也将侵权赔偿数额调高至300万元。

本案一审判决的赔偿数额过低，与司法政策和法规所体现的精神背道而驰。

而且客利隆公司销售侵权商品种类多，侵权主观恶意大，赔偿数额低不能弥补中粮公司制止侵权的成本，打压了商标权人的维权积极性，而且不能对侵权人的行为予以惩罚，助长侵权人的气焰。

二、中粮公司为维护、提升商品品牌价值投入了巨额（一年超过10亿元）的广告费用，应得到更高的赔偿。

三、中粮公司为本案支付的维权费用共12998元，包括律师费10000元、公证费950元、公证购买费用28元、委托广州浩政知识产权有限公司前期调查取证的费用2000元、工商查档费20元。

一审判决的赔偿数额不足以弥补为制止侵权所支付的合理开支。

低额的赔偿会导致权利人越维权损失就越大。

该赔偿数额甚至低于其他案调解的赔偿数额。

赔偿数额低没有产生法律应有的威慑力。

四、赔偿数额适度才会产生良好的社会效果。

适度的赔偿数额不仅能防止侵权者再次侵权，对别的正在或将来可能侵权的商户也会产生警示作用，从而对整个社会都有一个良性的正面导向。

对于侵权者，其侵权的代价应当高于其侵权行为所带来的非法利益，从而使侵权者因担心风险而不愿意从事侵权行为。

被上诉人客利隆公司答辩称，客利隆公司作为零售商，没有义务审查案涉商标权的权属，赔偿责任应由生产商承担。

中粮公司向一审法院起诉请求：1.判令客利隆公司立即停止销售侵犯中粮公司注册商标专用权的商品的侵权行为；

2.判令客利隆公司赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用合计人民币3万元；

3.由客利隆公司承担本案全部的诉讼费用。

一审法院认定事实：中国粮油食品进出口公司天津分公司是第70855号“长城牌+图形+Greatwall”注册商标的注册人，该注册商标核定使用商品为第36类，核定使用范围包括：白酒、露酒、葡萄酒、啤酒。

后经国家工商行政管理总局商标局核准，该注册商标续展有效期限自2013年3月1日至2023年2月28日止，并由中国粮油食品进出口总公司受让，后中国粮油食品进出口总公司企业名称两次变更，现变更为中粮集团有限公司。

中粮集团公司是第8154827号“金装华夏”注册商标的注册人，该注册商标核定使用商品类别为第33类，核定使用范围包括：鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、朗姆酒、伏特加酒、汽酒、清酒、黄酒（截止）,注册有效期自2011年3月28日至2021年3月27日止。

中国粮油食品进出口（集团）有限公司是第1671555号“华夏红”注册商标的注册人，该注册商标核定使用商品为第33类，核定使用范围包括：葡萄酒、果酒（含酒精）、酒（饮料）、杜松子酒、含酒精果子饮料、含水果的酒精饮料、开胃酒、蒸馏饮料、鸡尾酒、酒（利口酒），注册有效期自2001年11月21日至2011年11月20日止。

后经国家工商行政管理总局商标局核准，该注册商标续展有效期限自2011年11月21日至2021年11月20日止，注册人名义变更为中粮集团有限公司。

中粮集团公司是第8753306号“长城图案”注册商标的注册人，该注册商标核定使用商品类别为第33类，核定使用范围包括：鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、朗姆酒、伏特加酒、汽酒、清酒、黄酒（截止）,注册有效期自2011年10月28日至2021年10月27日止。

中粮集团公司是第8136217号“长城图案”注册商标的注册人，该注册商标核定使用商品类别为第33类，核定使用范围包括：鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、朗姆酒、伏特加酒、汽酒、清酒、黄酒（截止）,注册有效期自2011年3月21日至2021年3月20日止。

中国粮油食品进出口（集团）有限公司是第3244778号“长城图案”注册商标的注册人，该注册商标核定使用商品为第33类，核定使用范围包括：果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、白兰地、米酒、威士忌酒、伏特加（酒）、黄酒、料酒、酒（利口酒）（截止），注册有效期自2003年7月21日至2013年7月20日止。

后经国家工商行政管理总局商标局核准，该注册商标续展有效期限自2013年7月21日至2023年7月20日止，注册人名义变更为中粮集团有限公司。

中国粮油食品进出口（集团）有限公司是第3244779号“长城图案”注册商标的注册人，该注册商标核定使用商品为第33类，核定使用范围包括：果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、白兰地、米酒、威士忌酒、伏特加（酒）、黄酒、料酒、酒（利口酒）（截止），注册有效期自2003年7月21日至2013年7月20日止。

后经国家工商行政管理总局商标局核准，该注册商标续展有效期限自2013年7月21日至2023年7月20日止，注册人名义变更为中粮集团有限公司。

中粮集团是第12177356号“长城+长城图案”注册商标的注册人，该注册商标核定使用商品为第33类，核定使用范围包括：鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌、酒精饮料（啤酒除外）、伏特加酒、黄酒、烧酒、烈酒（饮料）、蒸馏提取物（利口酒和烈酒）（截止）,注册有效期自2014年8月7日至2024年8月6日止。

2004年11月12日，国家工商行政管理总局商标局认定第70855号“长城牌+图形+Greatwall”注册商标为驰名商标。

2016年1月12日，广东省佛山市高明公证处的公证员与中粮公司的委托代理人孙兆明一同来到位于佛山市高明区杨和镇m某市场一间标有“客利隆超市”招牌的店铺，在公证人员的监督下，孙兆明在该店铺购买了葡萄酒一瓶，取得《收据》一张及小票一张。

孙兆明将购得的葡萄酒及收据、小票交给公证人员带回佛山市高明公证处，公证人员对购得的红酒及收据、小票进行了封装。

2016年2月14日，广东省佛山市高明公证处作出（2016）粤佛高明第000465号公证书，对上述购买过程予以公证。

庭审中，经客利隆公司确认公证购买的产品外包装封条完整，中粮公司当庭打开包装箱，内有葡萄酒一瓶，瓶贴上有长城图案。

客利隆公司认可该瓶葡萄酒系由其销售，但认为这瓶葡萄酒不构成侵权。

经庭审比对，中粮公司认为被控侵权的金装华裕葡萄酒，中间有长城图案，与其第70855、第12177356、第8136217、第3244778、第3244779号注册商标构成近似，“华夏”字样与第8154827号、第1671555号注册商标构成近似。

客利隆公司认为被控侵权葡萄酒与中粮公司主张的长城图案商标不构成近似。

中粮公司主张权利的商标为：第70855号第12177356号第8753306号第8136217号3244778号第3244779号第8154827号第1671555号被控侵权产品如下图：一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷案件。

主要涉及两个问题：一、客利隆公司销售被控侵权产品的行为是否侵犯中粮公司的注册商标专用权；

二、如果客利隆公司的行为构成侵权，应承担何种方式民事责任。

一审法院结合证据，作如下评述：关于客利隆公司销售被控侵权产品的行为是否侵犯中粮公司的注册商标专用权。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与中粮公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司注册商标的商品有特定的联系。

”同时，该司法解释第十条规定：“人民法院根据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

”由上述司法解释可以看出，“混淆可能性”是商标近似判断中的核心问题。

本案中，首先，中粮公司的涉案第70855号、第8154827号、第1671555号、第8753306号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册，在核定使用的商品范围内对上述商标享有专用权。

其次，中粮公司持有的上述注册商标核定使用商品范围均包括葡萄酒，与客利隆公司销售的葡萄酒属于同类商品。

再次，中粮公司的第70855号注册商标曾被认定为驰名商标，经过中粮公司连续多年的使用，在相关消费者中具有较高的知名度，该注册商标中的中文“长城”以及长城图案是商标的主要部分，具有显著性，已经与中粮公司之间产生了特定的联系，具有较强的识别商品来源作用。

具体到客利隆公司销售的被控侵权产品“金装华裕葡萄酒”，其上均印有长城图案，该长城图案与中粮公司第70855号注册商标中的长城图案构成近似，容易使相关公众对产品来源产生混淆或误认，会认为被控侵权产品来源于中粮公司或者与中粮公司相关联，故被控侵权产品已经构成对第70855号注册商标的侵犯。

中粮公司同时主张客利隆公司销售的两瓶葡萄酒还侵犯了其第12177356号、第8753306号、第8136217号、第3244778号、第3244779号注册商标，经比对，被控侵权标识与上述商标中的长城图案亦构成近似，故构成了对上述商标的侵权。

至于被控侵权产品上使用了“华夏逢盛会，举杯齐喝彩”字样，中粮公司认为构成对其第8154827号、第1671555号注册商标的侵害，对此一审法院认为，客利隆公司销售的被控侵权产品中使用的“华夏”并非作为商标标识突出使用，亦即并非一种商标性使用，中粮公司主张构成对其“金装华夏”、“华夏红”两个注册商标构成侵权，一审法院不予支持。

二、关于客利隆公司应承担的民事责任的问题。

根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定，公民、法人的注册商标专用权受到侵害的，有权要求停止侵害、赔偿损失。

中粮公司诉请客利隆公司停止销售侵权产品，于法有据，一审法院予以支持。

关于本案赔偿额的确定问题。

中粮公司诉请客利隆公司赔偿其经济损失及为调查和制止侵权行为而支出的合理费用共计人民币30000元，但并未提供证据证明客利隆公司的侵权获利或中粮公司因侵权所致损失，故一审法院根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，结合本案客利隆公司侵权行为的性质、期间、后果，中粮公司商标的声誉及中粮公司为制止本案侵权行为的合理开支等因素，酌定本案的赔偿额为人民币4000元。

由于本案中粮公司的诉讼请求系因客利隆公司的侵权行为而起，并考虑本案适用定额赔偿等因素，案件受理费由客利隆公司和中粮公司合理分担为宜。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条（二）、（三）项、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、客利隆公司于判决生效之日起立即停止侵犯中粮公司第70855号、第12177356号、第8753306号、第8136217号、第3244778号、第3244779号注册商标专用权的行为，即停止销售涉案侵权产品；

二、客利隆公司于判决生效之日起十日内赔偿中粮公司经济损失4000元（包括但不限于中粮公司因调查处理侵权行为所支付的公证费、律师费等合理支出）；

三、驳回中粮公司的其他诉讼请求。

如果客利隆公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费550元，由中粮公司负担250元，客利隆公司负担300元。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。

经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点为一审判决确定的赔偿数额是否合理。

因中粮公司因侵权遭受的实际损失与客利隆公司因侵权获利数额均无法确定，故一审法院适用商标法第六十三条的规定对赔偿数额进行酌定并无不当。

中粮公司主张其为本案支付了律师费1万元、公证费950元、购买被诉侵权商品费用28元、工商查档费20元、前期调查取证费用2000元等维权费用。

对此，本院认为，因中粮公司未提交与律师费与之相对应的民事委托代理合同、亦未提交工商查档费及前期调查取证费用的相关支出凭证，故中粮公司主张为本案支出的律师费1万元、工商查档费20元及前期调查取证费用2000元，因缺乏相应的证据支持，本院不予支持。

中粮公司支付的公证费以及购买被诉侵权产品所产生的费用属于为本案支付的合理开支，应予以支持。

综合考虑中粮公司注册商标的知名度、客利隆公司的经营规模以及侵权产品的数量、中粮公司为本案所支付的合理开支等因素，一审法院判决客利隆公司向中粮公司赔偿损失4000元数额合理，本院予以维持。

综上所述，中粮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1000元，由中粮集团有限公司负担。

本判决为终审判决。