福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）闽民终1495号 上诉人（原审原告）：松冈机电（中国）有限公司，住所地浙江省杭州市萧山经济技术开发区桥南区高新十路122号。

法定代表人：魏国华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马式辉，上海创远律师事务所律师。

委托诉讼代理人：饶红全，公司员工。

被上诉人（原审被告）：仙游县鲤南文龙电器店，住所地福建省仙游县鲤南镇柳安街215号。

经营者：汪文龙，男，1968年7月1日出生，汉族，住安徽省安庆市潜山县。

委托诉讼代理人：汪江胜（系汪文龙儿子），男，1989年10月13日出生，汉族，住安徽省安庆市潜山县。

上诉人松冈机电（中国）有限公司（以下简称松冈公司）因与被上诉人仙游县鲤南文龙电器店（以下简称文龙电器店）侵害商标权纠纷一案，不服莆田市中级人民法院（2016）闽03民初209号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人松冈公司的委托诉讼代理人马式辉，被上诉人文龙电器店的委托诉讼代理人汪江胜到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

松冈公司上诉请求：改判支持上诉人诉讼请求或者发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由： 一、原审事实认定不清。

2013年11月26日，陪同仙游县工商人员去现场的人员系上诉人的经销商，并非是上诉人的专业打假人员，这点在一审中从未提及。

原审法院未调取相应的原始笔录及鉴定笔录情况下，仅依据处罚意见书就认为是上诉人的打假办人员。

实际情况是对于标记为上海雀友的产品上诉人向各代理商出具过鉴定报告。

经销商发现侵权产品就向当地工商部门举报并出具鉴定书。

二、原审法律适用错误。

针对本案，上诉人并不知道被告是否侵权，不知道出现在店铺内的麻将机的性质。

上诉人并不知道具体侵权人，也不知道出现的侵权产品是销售、自购还是维修，这些必须在工商执法人员的调查取证后才知道。

上诉人的经销商人员仅就发现的侵权产品出具鉴定报告，但是侵权主体是谁一概不知，必须等到工商执法调查后才知道，且工商部门在办案过程中收集的证据属于依法不予公开的信息，因而上诉人无法获取被告的身份信息，进而无法主张相应的诉权。

上诉人无法在投诉并出具被查处的产品系非上诉人生产的鉴定结果之日就确定上述侵权产品是属于被上诉人生产或者用于销售的，因而无法确定该行为是否是侵权行为。

一审法院理论起算点是鉴定报告出具日，但出具鉴定报告是针对产品，上诉人是不可能知道行为性质是自购娱乐、维修或者出售。

按照商标法规定，只有生产销售侵权产品才构成商标侵权，上诉人无法确认这种行为是否构成侵权，只能等工商调查结束，并出具最终的行政处罚决定之后，才能准确得知被上诉人的行为是否侵权。

文龙电器店辩称，本案是钓鱼执法，当时是有人到本店说要这种品牌的麻将机，本店才去其他地方调货的。

本案已经超过诉讼时效，当时是上诉人打假办的人员到本店。

要求驳回上诉，维持原判。

松冈公司向一审法院起诉请求：1、判令文龙电器店立即停止对涉案的“雀友”商标专用权的侵害，并销毁库存；

2、判令文龙电器店赔偿松冈公司经济损失6万元；

3、文龙电器店承担松冈公司制止侵权的合理支出8500元；

4、判令文龙电器店承担本案诉讼费。

一审法院认定事实： 2008年1月7日，魏国华经国家工商行政管理总局商标局（下称国家商标局）核准，在第28类“全自动麻将桌（机）；

游戏机；

锻炼身体器械；

电椅；

玩具；

骰子；

骰子杯；

麻将牌；

棋（游戏）；

纸牌”商品上注册了第4100197号“ ”商标，注册有效期自2008年1月7日至2018年1月6日止。

松冈公司为该商标的共有商标所有人。

2008年3月14日，经国家商标局核准第4100197号“ ”商标转让给松冈公司。

2009年1月21日，松冈公司经国家商标局核准，在第28类“全自动麻将桌（机）；

游戏机；

锻炼身体器械；

电椅；

玩具；

骰子；

骰子杯；

麻将牌；

棋（游戏）；

纸牌”商品上注册了第4519890号“ ”商标，注册有效期自2009年1月21日至2019年1月20日止。

2010年10月8日国家商标局关于认定“雀友QUEYOU商标为驰名商标的批复”中认定“松冈公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第28类麻将商品上的‘雀友QUEYOU’注册商标为驰名商标”。

2014年1月21日，仙游县工商行政管理对文龙电器店的经营者汪文龙作出行政处罚决定书认定“汪文龙于2009年12月24日开始从事麻将机零售。

2013年11月24日，当事人以每台800元价格从一送货上门者处购进麻将机主机10台，该麻将机主机标明‘上海雀友’字样，组装后放在自己店内以900元价格销售。

至2013年11月26日案发之日止，上述麻将机主机尚未售出。

经松冈公司打假办人员现场监督并出具鉴定书，上述麻将机经鉴定为侵犯‘雀友’注册商标专用权产品。

……本局决定对当事人汪文龙作如下行政处罚：对当事人销售侵犯注册商标专用权的商品的违法行为，处罚款人民币9000元，没收已被扣押的麻将机10台。

” 2015年12月17日，松冈公司向文龙电器店寄出律师函，该函载明“……本律师接受松冈机电（中国）有限公司委托提出以下要求：要求贵司在接到本律师信后尽快和松冈机电（中国）有限公司委托人联系，并在收到律师信之日起十日内达成调解协议否则本律师将接受委托立即采取诉讼程序，并就委托人因此所遭受的经济损失进行追索……”。

一审法院认为，本案的争议焦点在于本案是否已超过诉讼时效。

松冈公司认为，其已在诉讼时效内向文龙电器店主张过权利，而文龙电器店则主张，本案已过诉讼时效，应驳回松冈公司的诉讼请求。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年，自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。

商标注册人或者利害关系人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期限内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。

依据松冈公司提供的证据可知，2013年11月26日，松冈公司打假办人员与仙游县工商局鲤南工商所的执法人员一同前往文龙电器店检查，并对涉案麻将机主机进行现场鉴定、出具鉴定书，可以认定松冈公司于2013年11月26日就应当知道自己的权利受到侵害。

松冈公司于2015年12月17日寄出律师函向文龙电器店主张权利，距2013年11月26日已超过两年的时间，且松冈公司并没有举证证明文龙电器店的侵权行为一直持续至其起诉之时。

据此，文龙电器店关于松冈公司已超诉讼时效的主张，有事实和法律依据，应予以采信。

综上所述，松冈公司的诉讼请求不成立，不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，判决：驳回松冈机电（中国）有限公司对仙游县鲤南文龙电器店的诉讼请求。

一审案件受理费人民币1513元，由松冈机电（中国）有限公司负担。

二审中，松冈公司提交了四组证据。

第一组是行政《销案决定书》、行政处理告知记录及监督管理答复函，证明现场查到侵权麻将机并不一定属于构成商标侵权的生产或者销售；

第二组是政府信息公开情况说明及行政处罚决定书，证明侵权麻将机的实际销售方并不一定就是所在地营业执照所有人，必须以市场监督管理部门查处结果确定侵权行为人；

第三组是两份民事判决书，证明类似案件判赔的标准；

第四组是电商价格表，证明雀友麻将机的价格。

文龙电器店质证认为，上述证据与本案无关。

对上述证据的认证意见将在本院认为部分结合案件争议的法律问题一并分析。

经审理查明，一审认定的事实基本属实。

本院认为： 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年，自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。

根据已经发生法律效力的仙游县工商行政管理局出具的仙工商处字〔2014〕016号行政处罚决定书载明：2013年11月26日，仙游县工商行政管理局鲤南工商所执法人员与松冈公司打假办人员，依法对仙游县鲤南镇柳安街215号进行检查。

现场发现当事人涉嫌销售侵犯“雀友”注册商标专用权的麻将机。

松冈公司打假办人员现场鉴定并出具鉴定书，上述麻将机经鉴定为侵犯“雀友”注册商标专用权产品。

可见，松冈公司在2013年11月26日当天就已经知道文龙电器店涉嫌侵犯其注册商标专用权。

松冈公司辩称陪同工商管理部门到现场进行执法的人员并非其公司打假办人员，而是当地的经销商。

但上述行政处罚决定书查明的事实中已经确认系松冈公司打假办人员陪同工商管理部门到现场检查并出具鉴定书。

松冈公司对该事实予以否认显然没有依据。

另外，松冈公司还辩称在发现侵权产品的当时还无法确定经营主体，而且经营者是否实施了商标侵权意义上的生产或者销售行为也无法确定，必须以工商管理部门最终的处理结果为依据。

本院分析认为，上述行政处罚决定书查明的事实中已经确认检查的地点为“仙游县鲤南镇柳安街215号”，这个地址就是文龙电器店的经营地址。

而文龙电器店系电器销售商家，其店内共放置有10台麻将机，从常理即可推定这些麻将机显然是用于销售。

故松冈公司主张经营主体及行为性质的确定需以工商管理部门的行政处理结果为准亦缺乏事实和法律依据，其在二审中提交的证据均与本案无关联性，不予采信。

因此，依照上述司法解释的规定，松冈公司应当自2013年11月26日起两年内依法向文龙电器店进行权利主张。

而松冈公司于2015年12月17日寄出律师函向文龙电器店主张权利，已超过两年的时间，且松冈公司也没有举证证明文龙电器店自2013年11月26日后持续存在侵权行为。

故文龙电器店主张松冈公司的起诉已经超过诉讼时效于法有据，松冈公司的诉讼请求依法不应得到支持。

综上所述，松冈机电（中国）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1513元，由松冈机电（中国）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈一龙 审　判　员　　蔡　伟 代理审判员　　马玉荣 二〇一七年二月十七日 书　记　员　　陈美婷 附本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。