广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤民终32号上诉人（原审被告）：广州市番禺区市桥能轩百货店，经营场所：广州市。

经营者：孙红霞，女，1977年8月7日出生，汉族，住广东省潮安县。

委托诉讼代理人：刘汉为（系孙红霞的配偶），住广东省潮安县。

委托诉讼代理人：李蔓，广东华安联合律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海姚记扑克股份有限公司，住所地：上海市嘉定区黄渡镇曹安路4218号。

法定代表人：姚文琛，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吕箐翎，江苏朗华律师事务所律师。

上诉人广州市番禺区市桥能轩百货店（以下简称能轩百货店）因与被上诉人上海姚记扑克股份有限公司（以下简称姚记公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2016)粤73民初1386号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

能轩百货店上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判免除能轩百货店的赔偿责任；

2.一、二审案件受理费由姚记公司承担。

事实与理由：1.被诉侵权产品具有合法来源，且能轩百货店主观上并不知道被诉侵权产品构成侵权，不应当承担赔偿责任；

2.一审确定的赔偿数额过高。

姚记公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

姚记公司向一审法院起诉请求：1.能轩百货店立即停止销售被诉侵权产品的行为；

2.能轩百货店赔偿经济损失及合理费用3万元；

3.能轩百货店承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：姚记公司于2011年6月8日向国家知识产权局申请名称为“扑克牌包装盒990”的外观设计专利，并于2011年10月12日获得授权，专利号为ＺＬ20113016××××.5。

该专利最近一期年费缴纳日为2016年6月27日。

该专利的设计要点在于外观设计图展开图，最能表明设计要点的图片是展开图。

该专利授权公告图片下：主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图展开图2015年10月26日，姚记公司的委托代理人吕箐翎向江苏省南京市秦淮公证处申请对购买涉嫌侵权产品的过程进行保全证据公证。

2015年10月26日，该公证处公证员及公证员助理同吕箐翎一起前往广州市白沙堡批发商场内的一处悬挂“能轩百货商行”招牌的店铺，吕箐翎以普通消费者的身份购买了标有“全美”标识的价格为30元的扑克牌一板，公证人员见证了上述过程，并对商铺及周围环境进行拍照，对提取的货物拍照、封存。

江苏省南京市秦淮公证处对此出具了（2015）宁秦证经内字第26172号公证书。

经当庭拆封封存实物，产品外包装盒印有“香港全美国际集团有限公司监制广东全美扑克有限公司出品”。

该产品实物图片如下：主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图展开图经比对，姚记公司、能轩百货店均认为被诉侵权产品与姚记公司专利相似。

能轩百货店当庭向法庭保证，在以后的经营中会守法经营，坚决保证杜绝侵权行为的再次发生。

姚记公司当庭提交“989姚记”扑克牌外包装图片打印件一张，称该989姚记扑克也是由能轩百货店销售，该包装盒与“全美990”扑克外包装极其相似，故能轩百货店对侵权行为知情。

能轩百货店表示不能确认“989姚记”扑克是否为自己所销售。

一审法院另查明，姚记公司是“姚记”文字图形商标（商标注册证号3155938）的所有者，商标续展期至2024年1月13日，获得相关行业一系列荣誉。

能轩百货店为个体户经营，成立日为2015年1月6日，经营范围为零售业，注册资本5万元。

为证明维权成本，姚记公司提交委托代理合同及3000元律师费发票一张、公证费发票500元，并提供差旅费、查档费、立案费、开庭费用等票据总计8108元。

姚记公司当庭请求法院酌定赔偿数额。

一审法院认为，姚记公司是名称为“扑克牌包装盒990”、专利号为ＺＬ20113016××××.5外观设计的专利权人，该专利起诉时合法有效，应受法律保护。

他人未经姚记公司许可，不得为生产经营目的销售该专利产品。

本案的争议焦点为：一、被诉侵权产品外观设计是否落入涉案专利的保护范围；

二、被诉侵权行为是否成立；

三、能轩百货店提出的合法来源抗辩是否成立；

四、侵权责任的承担问题。

关于第一个焦点问题，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

人民法院认定外观设计是否相同或相近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案被诉侵权产品为扑克牌包装盒，与姚记公司专利产品同类。

将被诉产品设计与姚记公司涉案专利设计比对，其相同点在于包装盒底图均为螺旋圈，上部均为扑克加菱形图，该菱形上部设有国王头图案，中部标有No.990字样和“playingCards”字样，下部均为花朵图案。

不同点在于专利图片上的扑克是四张，被诉侵权扑克是五张，专利设计菱形框内是“姚记”，被诉侵权产品设计菱形框内是“全美”，另有下部花朵略微差异，下方厂家名称不同。

从整体观察，以一般消费者的认知水平和认知能力，两者在整体视觉效果上并无实质性差异，应当认定被诉侵权设计与本案专利构成近似，落入本案专利权的保护范围。

关于第二个焦点问题，姚记公司指控能轩百货店以销售的方式侵犯其外观设计专利权，并为证明上述事实提供了（2015）宁秦证经内字第26172号公证书，该公证书业已载明姚记公司在能轩百货店的经营场所购买了被诉侵权产品。

能轩百货店虽表示不能确认被诉侵权产品是否由其销售，但其对该公证书并无异议，且其自行提交的《能轩百货销售单》上所表明的经营场所地址与公证书中显示的地址相对应，故此能轩百货店销售被诉侵权产品的行为足以认定。

关于第三个焦点问题，能轩百货店辩称其销售的被诉侵权产品具有合法来源，但合法来源是指使用者或销售者从合法的进货渠道，以合理的价格购买了被诉侵权产品，并提供相关票据，且使用者或销售者主观上不知产品为侵权产品。

本案中，能轩百货店虽提供了南合公司商品调拨单，但上述调拨单上并未写明购买人及具体购买时间，尚不足以证实被诉侵权产品具有合法来源。

另外，即使该调拨单所载的产品确实为能轩百货店所购买，能轩百货店作为经营者在交易过程中也应足够谨慎，对所购产品是否侵权产品进行审查。

根据该调拨单的记载，购买人同时购买了被诉侵权产品和姚记989扑克，而能轩百货店对989扑克和被诉侵权产品分属不同品牌，但外包装较为相似的事实明显未能善尽注意义务。

鉴于能轩百货店的举证不足以证实被诉侵权产品的来源及其已尽合理注意义务，一审法院对其合法来源抗辩不予采纳。

关于第四个焦点问题，能轩百货店销售落入姚记公司专利权保护范围产品的行为，侵害了姚记公司的外观设计专利权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

姚记公司诉请能轩百货店停止侵权行为的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持；

本案中，姚记公司因侵权行为导致的实际损失或能轩百货店的侵权获利不能确定，也无相应的专利许可使用费参照，综合考虑涉案专利为外观设计专利，能轩百货店为个体户经营，成立时间较短，仅实施销售的侵权行为，且能轩百货店的主观侵权恶性小，已有明显悔意，结合姚记公司为制止侵权所必要的合理开支，如购买被诉侵权产品的费用、公证费等，一审法院酌情判定能轩百货店赔偿姚记公司经济损失及合理开支共2万元。

姚记公司超出该部分数额的诉请，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决如下：一、广州市番禺区市桥能轩百货店自判决发生法律效力之日起停止销售侵害上海姚记扑克股份有限公司专利号为ＺＬ20113016××××.5、名称为“扑克牌包装盒990”外观设计专利权产品的行为；

二、广州市番禺区市桥能轩百货店于判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿上海姚记扑克股份有限公司经济损失及合理开支共计2万元；

三、驳回上海姚记扑克股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费550元，由上海姚记扑克股份有限公司负担250元，由广州市番禺区市桥能轩百货店负担300元。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

姚记公司是名称为“扑克牌包装盒（990）”、专利号为ＺＬ20113016××××.5的外观设计专利的专利权人，该专利现处于有效状态，依法应受法律保护。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.能轩百货店主张的合法来源抗辩能否成立；

2.一审判决赔偿数额是否合理。

一、关于能轩百货店主张的合法来源抗辩能否成立的问题《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”能轩百货店据此上诉称其主观上不知道被诉侵权产品构成侵权，被诉侵权产品亦是通过正规途径向广东南合贸易有限公司（以下简称南合公司）进货，因此不应当承当赔偿责任。

但能轩百货店对此仅能提交两张南合公司商品调拨单和名片，而该调拨单既未记载购货单位亦无具体时间，且没有加盖南合公司公章，其真实性均无法确认。

即使调拨单是真实的，其上手写的“990全美”是否即本案的被诉侵权产品也无法确定。

此外，能轩百货店始终未能提交正常商品交易所使用的购货合同、发票、收款收据等凭证。

故，能轩百货店主张的合法来源抗辩缺乏证据支持，不能成立，本院不予支持。

二、关于一审判决赔偿数额是否过高的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”能轩百货店上诉主张其仅销售了8条被诉侵权产品，实施被诉侵权行为的实际获利不到30元。

本院认为，能轩百货店为证明其因侵权的获利，在一审时提交了八份《能轩百货商行销售单》，但相关销售单均为单方制作，并非完整财务账册，其真实性无法确认，不能证明能轩百货店因侵权的实际获利。

本案中，因姚记公司被侵权的损失及能轩百货店的侵权获利均无法确定，一审法院综合考虑涉案专利的类型、能轩百货店的经营性质、侵权行为的性质、侵权时间等因素，酌定能轩百货店赔偿姚记公司经济损失及合理维权费用2万元，在法律规定的合理范围内，并无不当，本院予以支持。

能轩百货店关于一审法院确定的赔偿数额过高的上诉主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，能轩百货店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币300元，由上诉人广州市番禺区市桥能轩百货店。

本判决为终审判决。