浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）浙民终934号 上诉人（原审被告）：屈仁庆，男，1976年10月1日出生，汉族，住四川省开江县。

委托诉讼代理人：吴江毅，上海申浩（杭州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：杭州经济技术开发区涡轮工艺品商行,经营场所浙江省杭州经济技术开发区保利天地中心3幢1713室。

经营者：余君兴，男，1969年12月1日出生，汉族，住浙江省开化县。

委托诉讼代理人：叶积炜，浙江浙合律师事务所律师。

原审被告：义乌市仁庆饰品有限公司，住所地浙江省义乌市稠江街道经济开发区三期。

法定代表人：屈仁庆。

上诉人屈仁庆因与被上诉人杭州经济技术开发区涡轮工艺品商行（以下简称涡轮工艺品商行）及原审被告义乌市仁庆饰品有限公司（以下简称仁庆公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2016）浙01民初612号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年12月20日立案受理后，依法组成合议庭，并于2017年2月20日公开开庭进行了审理。

上诉人屈仁庆的委托诉讼代理人吴江毅，被上诉人涡轮工艺品商行的经营者余君兴及其委托诉讼代理人叶积炜到庭参加诉讼。

原审被告仁庆公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

屈仁庆上诉请求：撤销原判，依法发回重审或改判；

涡轮工艺品商行承担本案诉讼费。

事实与理由：1.涡轮工艺品商行并未取得涉案专利的独占许可使用权，一审判决事实认定不清，法律适用错误。

2.涡轮工艺品商行超出期限向一审法院申请调查取证，一审法院调取的相关证据不具有合法性。

涡轮工艺品商行辩称：一审判决事实认定清楚，法律适用正确，审理程序合法。

请求二审法院驳回屈仁庆的上诉请求，维持原判。

仁庆公司未作答辩。

涡轮工艺品商行向一审法院起诉请求屈仁庆和仁庆公司：1.立即停止生产、销售等侵犯涉案专利权的行为；

2.共同赔偿涡轮工艺品商行损失80000元；

3.赔偿涡轮工艺品商行因维权所支付的律师代理费、办案费共计6000元；

4.承担诉讼费用。

一审法院认为，专利号为ＺＬ20103055××××.6的“钥匙扣挂饰（中冷器）”的外观设计专利在有效期限内，已履行了缴纳专利年费的义务，为有效专利，应受国家法律保护。

涡轮工艺品商行作为涉案专利独占实施被许可人，依法享有诉权。

本案的争议焦点在于：1.适格原审被告是否实施了被诉侵权产品的生产和销售行为；

2.被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

3.如果构成侵权，相应侵权责任如何承担。

关于争议焦点一，涡轮工艺品商行指控的侵权行为均发生在2016年5月3日之前，当时，仁庆公司尚未注册成立。

根据涡轮工艺品商行提交的证据保全公证书所载，义乌仁庆饰品厂（YIWURENQINGJEWELRYFACTORY）涉嫌专利侵权，而与仁庆公司无涉。

义乌仁庆饰品厂系屈仁庆个人投资设立的个人独资企业，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条之规定，“本法所称的个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体”。

义乌仁庆饰品厂已于2016年5月3日依法解散。

根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二十八条之规定，“个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在五年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。

”因此，作为义乌仁庆饰品厂的投资人屈仁庆应依法对该厂存续期间发生的侵权之债承担偿还责任。

综上，本案适格原审被告应为屈仁庆。

根据涉案公证书记录显示，涡轮工艺品商行与义乌仁庆饰品厂员工JackDeng之间存在沟通。

涡轮工艺品商行认为，JackDeng即邓丽锋，其为原义乌仁庆饰品厂的员工。

仁庆公司在一审庭后书面承认邓丽锋为公司员工，但认为JackDeng为邓宣锋，并已经离职，故无法核实相关情况。

一审法院综合考虑涡轮工艺品商行提交的两份公证书证据，通过网站经营者、手机联系方式、邮箱、汇款记录、快递记录和封存实物等综合判断，可以认定涡轮工艺品商行与义乌仁庆饰品厂达成钥匙扣样品的销售合同，涉案货款1032元于2016年4月25日汇入屈仁庆银行账户，一审当庭拆封比对的产品实物就是公证书公证保全的产品，即是涡轮工艺品商行向义乌仁庆饰品厂购买，并由义乌仁庆饰品厂发货的产品。

此外，涉案专利的专利权人曾向杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）投诉涉案专利侵权行为，义乌仁庆饰品厂依然对涉嫌侵犯涉案外观设计专利权的产品进行销售，表明其主观故意明显。

对于涡轮工艺品商行指控义乌仁庆饰品厂生产了被诉侵权产品，涡轮工艺品商行并没有直接证据表明，仅是通过义乌仁庆饰品厂的经营范围和自我宣传推定，即义乌仁庆饰品厂的经营范围包括加工和销售饰品，义乌仁庆饰品厂曾在阿里巴巴等平台上宣传其具有多年工厂经验，但没有有效证据证明义乌仁庆饰品厂直接生产被诉侵权产品。

故一审法院对涡轮工艺品商行指控义乌仁庆饰品厂生产被诉侵权产品不予支持。

关于争议焦点二，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

本案中，涡轮工艺品商行提供的公证实物反映了被诉侵权产品的整体形状和完整视觉效果，可以用于与涉案专利进行比对。

经一审庭审比对，被诉侵权产品是以汽车中冷器为模版设计的钥匙扣，中部带有树线纹路，整体为片状矩形，两端为三角形，三角形两边呈直角弯钩。

上端三角形通过链条与圆环连接。

涡轮工艺品商行主张被诉侵权产品与涉案专利完全相同。

一审法院认为，被诉侵权产品与涉案专利主要形状、整体比例一致，主要设计特征相同，整体视觉效果上无差异，两者构成相同外观，且同为钥匙扣产品，故被诉侵权产品已落入涉案专利权的保护范围。

涉案专利使用状态参考图 被控侵权产品 ⺀ ⺁ 关于争议焦点三，涡轮工艺品商行认为屈仁庆应停止侵权，且依法承担赔偿责任；

但由于无法取证核实被诉侵权产品的销售数量和价格，故请求法定赔偿。

屈仁庆认为，其已经提交证据证明相关产品系购买而来，即使侵权成立，也不应当承担赔偿责任。

关于停止侵权的法律责任，涡轮工艺品商行所指控销售被诉侵权产品的义乌仁庆饰品厂已经被依法解散，涡轮工艺品商行也没有提供证据证明屈仁庆直接生产和销售被诉侵权产品，故判令屈仁庆承担停止侵权的法律责任于法无据。

如果涡轮工艺品商行发现仁庆公司存在生产销售侵犯涉案专利权产品的行为，可以依法另行起诉。

一审法院已经认定义乌仁庆饰品厂故意销售侵犯涉案外观设计专利权的产品，涡轮工艺品商行请求判令屈仁庆赔偿经济损失和支付合理费用等诉讼主张具有事实依据、符合法律规定，一审法院依法对其诉讼请求中的合理部分予以支持。

关于具体赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，涡轮工艺品商行未能有效证明其损失和侵权人获利的事实，屈仁庆亦未提供有效证据证明其侵权获利情况，涡轮工艺品商行明确主张适用法定赔偿。

故一审法院综合考虑各种因素，包括涉案专利对侵权获利的贡献率、为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间、涡轮工艺品商行的专利侵权投诉记录等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。

同时，一审法院注意到如下事实：1.本案系外观设计专利，申请日为2010年10月15日，授权日为2011年4月27日；

2.义乌仁庆饰品厂因销售涉案产品构成专利侵权；

3.涡轮工艺品商行为制止侵权支出了律师费和公证费共计6000元；

4.专利权人曾就涉案专利向阿里巴巴公司投诉义乌仁庆饰品厂侵害外观设计专利权。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2016年11月8日判决：一、屈仁庆赔偿涡轮工艺品商行经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计20000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；

二、驳回涡轮工艺品商行的其他诉讼请求。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1950元，由涡轮工艺品商行负担730元，由屈仁庆负担1220元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。

本院对一审判决涉及和查明的事实部分予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是：1.涡轮工艺品商行是否为本案适格原审原告；

2.一审调查取证程序是否合法。

关于争议焦点一。

屈仁庆上诉称，涡轮工艺品商行并未取得涉案专利的独占许可使用权。

经查，涡轮工艺品商行与涉案专利的专利权人金达春签订的《专利实施许可合同》中，明确约定金达春许可涡轮工艺品商行独占使用涉案专利；

若专利被他人侵权，涡轮工艺品商行有权单独向法院起诉，金达春对同一案件不再另行起诉。

同时，涡轮工艺品商行陈述称，其与金达春系于2012年10月1日就涉案《专利实施许可合同》的内容达成一致，且双方已实际履行该合同内容，在涡轮工艺品商行提起本案诉讼之前，双方补签了书面的《专利实施许可合同》。

本院认为，由于涉案《专利实施许可合同》系金达春与涡轮工艺品商行的真实意思表示，且补签《专利实施许可合同》的行为，既未违反法律、行政法规的强制性规定，亦未损害第三人的利益，故应认定该合同依法成立并生效。

同时，依据《中华人民共和国专利法》第六十条之规定，未经专利权人许可，实施其专利的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉。

涡轮工艺品商行作为涉案专利的独占使用被许可人，也属于利害关系人的范围，系本案的适格原审原告。

关于争议焦点二。

屈仁庆上诉称，涡轮工艺品商行超出司法解释规定的期限向一审法院申请调查取证，一审法院调取的相关证据不具有合法性。

本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条之规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。

同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十九条第三款进一步规定：“举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制。

”本案中，涡轮工艺品商行在一审庭审之后，为补强其已提供的相关证据，向一审法院申请调取其因客观原因不能自行收集的证据，一审法院予以准许，符合上述司法解释的规定，并不存在程序违法的情形。

综上，屈仁庆的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。

一审判决事实认定基本清楚，适用法律基本正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由屈仁庆负担。

本判决为终审判决。