广西壮族自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂民终14号上诉人（一审原告）：北京华捷盛机电设备有限公司，住所地北京市通州区马驹桥镇房辛店村委会南200米。

法定代表人：雷凤兰，董事长。

委托诉讼代理人：梁兵，广西源慧律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：中国人民解放军广西陆军预备役步兵师，住所地广西壮族自治区南宁市。

上诉人北京华捷盛机电设备有限公司（以下简称华捷盛公司）与被上诉人中国人民解放军广西陆军预备役步兵师（以下简称广西预备役步兵师）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2016）桂01民初442号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理。

上诉人华捷盛公司的委托诉讼代理人梁兵到庭参加诉讼，被上诉人广西预备役步兵师经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

华捷盛公司上诉请求：1、撤销南宁市中级人民法院作出的（2016）桂01民初442号民事判决；

2、判令被上诉人广西预备役步兵师立即停止制造被诉侵权产品；

3、判令被上诉人广西预备役步兵师赔偿上诉人华捷盛公司经济损失10万元及制止侵权的合理开支2万元；

4、本案一、二审诉讼费由被上诉人广西预备役步兵师承担。

理由为:一审法院认定被诉侵权产品有合法来源错误，且通过比对，被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围。

广西预备役步兵师书面答辩称：1、根据《专利法》第七十条的规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明公司产品合法来源的，不承担赔偿责任。

广西预备役步兵师是善意不知情的情况下使用，是产品的使用者，不是设计制造者，且支付了合理对价，不属于侵犯专利权。

华捷盛公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据，应当予以驳回。

华捷盛公司向一审法院南宁市中级人民法院起诉请求：1、广西预备役步兵师立即停止侵权行为，即停止制造被诉侵权产品；

2、广西预备役步兵师赔偿华捷盛公司经济损失10万元及制止侵权的合理开支2万元；

3、本案诉讼费由广西预备役步兵师承担。

一审法院认定事实：案外人谢植亮系专利号为ＺＬ20093000××××.2、专利名称为“电动伸缩门（欧雷克斯豪华型I）”的外观设计专利权人，该专利申请日为2009年3月10日，授权公告日为2010年2月3日，该专利至今有效。

2015年3月31日，谢植亮将涉案外观设计专利以独占许可的方式许可给华捷盛公司使用，每年使用费为20万元，许可期限至2018年3月31日。

2015年4月8日，谢植亮向华捷盛公司开具了专利许可使用费20万元的税务发票。

涉案专利外观设计由7幅视图表示，即主视图、后视图、左视图、右视图、立体图、使用状态参考图1和使用状态参考图2。

使用外观设计的产品名称为电动伸缩门（欧雷克斯豪华型I），简要说明写明：1、本外观设计仰视图在正常使用状态及使用状态均不可见，故省略。

2、本外观设计俯视图在正常状态下不可见，故省略。

如图所示，涉案专利外观设计主要包括驱动部、门排系统、门排主立柱；

驱动部和门排主立柱的上端具有门头，下部具有踢脚；

门排系统上具有门排加强系统，门排加强系统的中心导向柱的下端以及踢脚的下端具有滚轮。

所述驱动部的形状近似立方柱，与门排运动方向垂直的前表面上具有正方形和“V”字型的图案，侧面具有“！

”字型；

所述门排系统由具有尖锥型顶部的扁平长条柱体单元组成，所述扁平长条柱体单元的上部和下部各由伸缩网连接；

所述门排主立柱近似矩形框，两侧外面具有类似罗马柱的垂直条纹；

所述门排加强系统呈“V”字形状，该“V”的两个上端连接在门排主立柱的上部，下端滑动连接在中心导向柱上；

所述驱动部和门排主立柱上部的门头单元由弧形的顶板、前部的两个向上穿过顶板的锥体构成；

踢脚呈“人”字形，其与门排运动方向垂直的一面为曲面。

本案被诉侵权设计为安装在南宁市广西预备役步兵师大门的电动伸缩门的外观设计。

经现场比对，被诉侵权设计与涉案专利外观设计的区别在于：第一，涉案专利外观设计的驱动部和门排主立柱上部的门头单元有两个向上穿过顶板的锥体，而被诉侵权设计相应部位则为有阶梯式椎体，且未穿透顶板；

第二，涉案专利外观设计的驱动部与门排运动方向垂直的前表面上具有正方形和“V”字型的图案，侧面具有“！

”字型；

被诉侵权设计的相应部位则没有“V”字型图案，侧面没有“！

”字型。

除此之外，被诉侵权设计与涉案专利外观设计均无区别。

被诉侵权设计的驱动部上有字样为“维修服务热线南宁富达华电动门维修中心”的铭牌。

一审法院认为，涉案外观设计专利至今有效，华捷盛公司对该专利享有的独占许可实施的合法权益应受法律保护。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，只有存在为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口外观设计专利产品的行为，方才构成侵害外观设计专利权。

从现场情况看，被诉侵权产品安装在广西预备役步兵师大门进行使用，广西预备役步兵师对该被诉侵权产品存在使用行为，是被诉侵权产品的使用者，华捷盛公司并无证据证明广西预备役步兵师存在制造被诉侵权产品的行为。

而根据广西预备役步兵师的性质以及被诉侵权产品上的铭牌信息等情况，也均无法推断出广西预备役步兵师存在制造被诉侵权产品的行为。

因此对华捷盛公司主张广西预备役步兵师存在制造被诉侵权产品的行为不予支持，对华捷盛公司主张的侵权主张亦不予支持。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回北京华捷盛机电设备有限公司的诉讼请求。

案件受理费2700元，由北京华捷盛机电设备有限公司负担。

二审期间，双方当事人没有新证据提交，对一审查明事实没有异议，本院对一审查明事实依法予以确认。

根据诉辩双方的意见，归纳本案二审的争议焦点为：广西预备役步兵师是否侵害了华捷盛公司涉案外观设计专利权？

华捷盛公司要求广西预备役步兵师停止制造被控侵权产品并赔偿经济损失及合理开支是否有事实和法律依据？

本院认为，涉案外观设计专利至今有效，华捷盛公司对该专利享有的独占许可实施的合法权益应受法律保护。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”根据该规定，只有存在为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口外观设计专利产品的行为，才构成侵害外观设计专利权。

本案华捷盛公司主张广西预备役步兵师存在制造涉案被控侵权产品的行为，其应当对这一主张进行举证，但其在本案一、二审审理过程中华捷盛公司不能提供任何证据证明广西预备役步兵师存在制造涉案被控侵权产品的行为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条二款“在作出判决前，当事人未能提供证或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，华捷盛公司对其主张不能举证，本院不能确定广西预备役步兵师侵害了涉案外观设计专利权，因此华捷盛公司要求广西预备役步兵师停止制造被控侵权产品并赔偿经济损失、合理开支的主张没有事实和法律依据，本院依法不予支持。

综上所述，华捷盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2700元，由上诉人北京华捷盛机电设备有限公司负担。

本判决为终审判决。