江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣01民终1920号上诉人（原审原告）：深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司，住所地：深圳市罗湖区。

法定代表人：孙明杰，系公司董事长。

上诉人（原审被告）：南昌市博爱大药房，住所地：南昌市西湖区。

法定代表人：李萍，负责人。

上诉人深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司（以下简称凤凰传媒公司）因与上诉人南昌市博爱大药房（以下简称博爱大药房）商标权权属、侵权纠纷一案，不服南昌高新技术产业开发区人民法院（2015）高新民初字第1363号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家工商总局商标局）核准，广州威尔曼药业有限公司注册了第1911818号“伟哥”中文商标，核定使用商品为第5类：草药茶、各种针剂、化学医药制剂、人用药、生化药品、药膏、医用药草、医用药物、医用制剂、中药成药，注册有效期限自2002年9月21日至2012年9月20日止。

2004年4月7日，经国家工商总局商标局核准，上述注册商标转让给广州威尔曼新药开发中心有限公司。

2012年2月13日，经国家工商总局商标局核准，上述注册商标又转让给本案原告凤凰传媒公司，同年11月12日，经国家工商总局商标局核准，上述注册商标续展有效期至2022年9月20日止。

江西省南昌市赣江公证处于2015年4月28日出具（2015）赣洪江证内字第1589号《公证书》载明：凤凰传媒公司的委托代理人李亚强于2015年4月28日向该处申请保全证据公证，该处公证人员于2015年4月28日上午9时42分许，来到位于南昌市八一大道402号的“南昌市博爱大药房”，李亚强以普通消费者的身份购买了“万艾可枸橼酸西地那非片”1盒，支付现金人民币128元，取得“江西省南昌市国家税务局通用手工发票”1张（发票号码：02565455）、包装袋一个。

公证人员对南昌市博爱大药房张贴的“万艾可”宣传画进行了拍照。

上述公证书所附的照片显示，在上述博爱大药房的店铺玻璃上张贴着一张宣传海报，海报最上方印有蓝色文字“坚持爱”，另起一行中间部分印有黑色文字“万艾可”，另起一行中间部分印有红色文字“伟哥”，另起一行最下方印有蓝色文字“VIAGRA”，“万艾可”及“伟哥”该两行文字均在海报中间显著位置，字体突出，大小相当；

而“坚持爱”和“VIAGRA”该两行文字分别在该海报最上方与最下方位置，字体明显小于上述两行字体。

另查明，博爱大药房于2015年12月28日提出税务注销申请，南昌市东湖区国家税务局于2015年12月29日下达东湖国税通[2015]28998号注销税务登记通知书。

凤凰传媒公司于2015年4月28日进行取证时，被告博爱大药房正常营业，工商登记处于合法有效状态。

一审法院认为：凤凰传媒公司是第1911818号“伟哥”商标的合法受让人，根据《中华人民共和国商标法》的规定，凤凰传媒公司享有的商标专用权依法受法律保护。

法律规定，在无相反证据足以推翻之下，经过法定程序公证证明的法律事实和文书应当作为认定事实的依据。

江西省南昌市赣江公证处出具的（2015）赣洪江证内字第1589号《公证书》的证明力，在无相反证据推翻的情况下本院予以确认。

博爱大药房在其店铺中张贴带有“伟哥”字样的海报，宣传的商品是“万艾可”，案涉侵权海报上用使用的“伟哥”中文标识与凤凰传媒公司的“伟哥”商标在读音、文字上完全相同、视觉上基本无差，即该海报上的“伟哥”与商标“伟哥”两者构成相同，以普通消费者的一般认识来判断，容易产生误导。

依据法律规定，未经商标注册人的许可，在同一种类或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的行为属于侵犯注册商标专用权的行为，商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

故博爱大药房在其店铺玻璃上张贴带有“伟哥”标识的海报用于宣传万艾可的行为，侵害了凤凰传媒公司商标专用权，依法应承担侵权责任。

关于博爱大药房主体地位的问题，税务注销不等于工商登记，工商登记处于合法有限状态则主体资格存在。

本案中，凤凰传媒公司在取证和立案时，博爱大药房的工商登记均处于合法有���状态，也就是说，博爱大药房为承担侵权责任的适格主体。

因此，凤凰传媒公司要求博爱大药房停止侵权行为、销毁印有“伟哥”标识的宣传海报，予以支持。

关于博爱大药房如何承担侵权责任的问题，凤凰传媒公司未提供证据证明其因被告侵权行为所受到的实际损失或被告博爱大药房因侵权所获得的利润，综合考虑到涉案注册商标的知名度、博爱大药房的主观过错程度、经营规模、侵权性质，以及当地经济发展水平等因素，酌情认定被告博爱大药房承担的赔偿金额（含凤凰传媒公司为制止侵权行为所支付的合理费用）为5000元。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条第二款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、《中华人民共和国公司法》第十四条判决如下：一、被告南昌市博爱大药房立即停止侵犯原告深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司第1911818号“伟哥”注册商标专用权的行为，并销毁印有“伟哥”标识的宣传海报。

二、被告南昌市博爱大药房自本判决生效之日起十日内赔偿原告深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司经济损失5000元。

三、驳回原告深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费2700元，由原告深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司承担700元，被告南昌市博爱大药房承担2000元。

上诉人凤凰传媒公司不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉请求为：1、撤销南昌高新技术产业开发区人民法院作出的（2015）高新民初字第1336号民事判决的第二、三项，改判被上诉人采森大药房、采森大药房大众店赔偿上诉人凤凰传媒公司经济损失人民币10万元及合理维权费人民币2万元；

2、由被上诉人博爱大药房承担一、二审诉讼费用。

其理由为：1、涉案商标知名度较高，博爱大药房作为长期专业从事药品销售的经营者，擅自搭借“伟哥”的名义销售“万艾可”，导致消费者的混淆，给上诉人带来了巨大的经济损失，主观上具有恶意，一审法院并无充分考虑涉案商标的知名度已经侵权人的主观恶意、损害后果等因素，从而导致判赔数额过低。

2、在一审案件中上诉人将因侵权而受到的经济损失和合理维权费用作为两项诉讼请求，而一审法院在判决中针对上诉人的上述诉讼请求并没有分别作出裁决，而是混为了一谈，既不合理也不合法。

3、一审案件受理费由上诉人承担700元的判决对上诉人是及其不公的。

上诉人博爱大药房上诉称：请求：1撤销一审判决第一、二项，判定博爱大药房未侵权，无需赔偿；

2、��案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。

理由：1、上诉人海报上的“伟哥”不是作为商标使用，不构成侵权。

2、凤凰传媒公司的证据不足以证明其实际使用过“伟哥”注册商标。

3、上诉人未对凤凰传媒公司造成经济损失。

本院查明事实与一审法院查明事实相同。

本院认为：博爱大药房在其店铺中张贴带有突出显示“伟哥”字样的海报，宣传的商品是“万艾可”，该“伟哥”字样与凤凰传媒公司的“伟哥”商标在读音、文字上完全相同、视觉上基本无差，故两者构成相同，以普通消费者的一般认识来判断，容易产生误导，构成对凤凰传媒公司涉案“伟哥”商标商标权的侵犯，应当承担侵权责任。

凤凰传媒公司在本案中不能提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失确定或侵权人因侵权所获得的利益确定或该商标许可使用费，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款之规定“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”，一审法院据此综合考虑到涉案注册商标的知名度、博爱大药房的主观过错程度、经营规模、侵权性质，以及侵权行为地经济发展水平等因素，酌情认定博爱大药房承担赔偿金额及凤凰传媒公司为制止侵权行为所支付的合理费用为5000元并据此认定一审诉讼费用的分担比例，并无不当。

综上，对于上诉人凤凰传媒公司、上诉人博爱大药房的上诉请求，本院均不予支持，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上���，维持原判。

本案二审案件受理费2750元，由上诉人深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司承担2700元，上诉人南昌市博爱大药房承担50元。

本判决为终审判决。