江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏民终63号上诉人(原审原告)：友臣（福建）食品有限公司，住所地福建省晋江市紫帽浯安村。

法定代表人：游铃华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄寒粮，福建达业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾明泉，福建达业律师事务所实习律师。

被上诉人(原审被告)：南京永昌盛商贸中心江宁店，住所地江苏省南京市江宁区东麒路农副产品中心A区A638-1商铺。

负责人：潘伯敏。

委托诉讼代理人：林彬，安徽林彬律师事务所律师。

上诉人友臣（福建）食品有限公司(以下简称友臣公司)因与被上诉人南京永昌盛商贸中心江宁店(以下简称永昌盛江宁店)侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2016)苏01民初967号民事判决。

向本院提起上诉。

本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭，于同年3月7日公开开庭进行了审理。

上诉人友臣公司委托诉讼代理人黄寒粮，被上诉人永昌盛江宁店负责人潘伯敏及委托诉讼代理人林彬到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

友臣公司上诉请求：1.撤销一审判决并改判支持其一审全部诉讼请求；

2.由永昌盛江宁店承担本案全部诉讼费用。

事实和理由：1.涉案公证书已能证明被控侵权产品系由永昌盛江宁店所销售，一审判决对此不予采信的理由是不能成立的。

2.排除合理怀疑的证明标准不应适用于本案的公证事实。

永昌盛江宁店辩称，1.其系顶诚食品的经销商，从未销售过友臣产品。

2.涉案公证书存在巨大瑕疵，不能作为定案证据。

3.友臣公司向法院提交的证据存在不合理之处。

4.友臣公司就涉案商品既提起了本案的侵犯外观设计专利权之诉，还另案提起了侵犯商标权之诉，两案明显相冲突。

友臣公司向一审法院起诉请求：1.判令永昌盛江宁店立即停止侵犯其专利的行为，即立即停止销售涉案肉松饼包装袋；

2.判令永昌盛江宁店销毁全部在售及库存的涉案肉松饼包装袋；

3.判令永昌盛江宁店赔偿其经济损失及为制止侵权所付出的公证费、调查费、律师代理费等合理费用共60000元；

4.判令永昌盛江宁店承担本案诉讼费用。

事实和理由：其于2012年11月16日申请了名称为食品包装袋（金丝肉松饼）的外观设计专利，于2013年4月10日获得授权，专利号为ＺＬ20123055××××.1，该专利目前依然有效。

永昌盛江宁店销售的肉松饼包装袋的外观与涉案专利相同，其于2015年公证购买了该产品。

经比对发现，公证购买的肉松饼包装袋外观与涉案专利基本相同。

永昌盛江宁店的行为严重侵犯其专利权，请求依法保护其合法权益。

一审法院认定事实：友臣公司于2012年11月16日申请的名称为食品包装袋（金丝肉松饼）的外观设计专利于2013年4月10日获得授权，专利号为ＺＬ20123055××××.1，至今合法有效。

该外观设计专利的底色为红色，其请求保护的范围包含色彩。

2015年5月7日，福建省泉州市刺桐公证处的公证人员与友臣公司的委托代理人黄维聪在江苏省南京市众彩物流果品市场的“南京永昌盛商贸中心”商店，购买“顶诚肉松饼”一箱，支付40元，取得“南京永昌盛商贸中心送货单”一张，并对该店门面及周围进行拍照，并在公证处对所购商品、送货单进行拍照、封存。

永昌盛江宁店提交泉州市梅山好新娘食品有限公司的销售清单及银行客户回单，证明其销售的是顶诚肉松饼，有合法来源。

友臣公司对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为可以证明永昌盛江宁店销售顶诚食品，但不能证明没有销售涉嫌侵权的产品。

庭审中，将公证购买的被控侵权产品当庭拆封进行比对。

拆封后可见，包装盒上的名称为顶诚肉松饼，正面左上角标有“顶诚”标识，侧面有以不同颜色区分的三种口味可供选择；

盒内装有若干以塑料包装袋包装的友臣肉松饼，塑料包装袋有粉红色和黄色两种颜色。

友臣公司比对认为：二者在包装整体形状，图案分布以及色彩上构成侵权，从整体看二者整体形状均为长方形，两侧边缘收口位置分别成梯形向外展开；

从主视图看中心位置有三列文字透明排列、四周透明，可映衬出产品后视图图案和色彩，主视图左上角有产品标志图案；

从后视图即背面看，产品中心有一个透明椭圆图案，图案四周为长方形的亮红色区域，横行有多文字图案；

从图案整体比对，两者色彩均显示为红色和黄色，公证保全的产品完全落入涉案外观设计保护范围；

友臣公司的产品有二维码防伪标志，正品肉松饼的中间有公司的图形标记。

永昌盛江宁店比对认为：侵权的产品不是其销售的，其销售的是顶诚公司的产品；

实物与专利比对，主视图在友臣肉松饼文字外有一个透明圆圈，但实物上无法看出来；

实物后视图有二维码而专利上没有二维码，实物上有两排类似于印章的宣传语，专利上也没有；

实物色彩是粉红色，而友臣公司专利是紫红色；

黄色包装袋的比对意见与粉红色相同，结论是两者有很大差异，不构成外观侵权。

庭审中及庭审后，一审法院先后两次要求友臣公司通知公证机构就公证过程到庭作出说明或出具书面说明，公证机构未到庭亦未提供书面说明。

友臣公司在一审法院审理的另一起侵害外观设计专利权纠纷案件[（2016）苏01民初968号]中的委托诉讼代理人向该案提供情况说明一份，说明友臣公司在与永昌盛江宁店同一市场内没有其经销商。

永昌盛江宁店从同一市场内其店铺斜对面的“麦尚好休闲食品”店购得友臣肉松饼一箱，并提供商品实物、“麦尚好食品销售单”及该店铺照片，证明与其同一市场内有友臣公司的代理商，销售友臣肉松饼，且箱内肉松饼的塑料包装袋只有一种颜色。

友臣公司质证认为，该组证据系永昌盛江宁店单方制作，真实性无法确认，也与本案无关联性，对该组证据的真实性、合法性、关联性不予认可。

友臣公司为提起本案诉讼，与福建达业律师事务所签订委托代理合同书，约定的代理费用为10000元。

福建省泉州市刺桐公证处于2015年4月29日向友臣公司出具公证费发票，金额为900元。

一审法院认为：一、被控侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围友臣公司系ＺＬ20123055××××.1食品包装袋（金丝肉松饼）外观设计专利的专利权人，该专利权至今合法有效，应受法律保护，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品。

被控侵权产品（包装袋）与涉案专利均为肉松饼的包装袋，产品种类相同；

被控侵权产品的图案布局与涉案专利基本相同，主要区别是颜色不同，两者构成近似。

因此，被控侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围。

二、现有证据不能证明被控侵权产品系由永昌盛江宁店销售经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

若公证行为所证明的案件事实本身存在矛盾，足以引起合理怀疑时，提供公证书作为证据的一方应当对此作出合理解释，消除该证据中的矛盾和疑点，以补强该证据的效力。

本案中，友臣公司公证购买的被控侵权产品，外包装为顶诚肉松饼，而内装食品却为友臣肉松饼，此种情形在现实生活中较为罕见，即使是假冒商品，也是尽可能地模仿被假冒的对象，而不可能出现如此自相矛盾的破绽，且公证书所附照片均为事后拍摄，而没有在取证现场拍摄的实物照片，不能证明购买被控侵权产品当时的情况；

在外包装上已有不同口味可供选择的情况下，同一包装箱内一般会装载同一款口味的食品，包装也应同一，不会出现不同口味、不同包装混装的情况，此点从永昌盛江宁店自行购买的友臣肉松饼中也可得到证实，而被控侵权产品包装箱内有两种不同颜色的肉松饼包装袋，又非散装食品，有违常理。

因此，永昌盛江宁店对公证书提出的异议部分成立，经公证的友臣公司购买被控侵权产品的事实存在明显疑点，尚未达到高度盖然性的程度，不能直接证明被控侵权产品系由永昌盛江宁店销售。

法院两次要求友臣公司对此节事实补充提供证据并作出说明，但其既未补充举证亦未作出合理解释，不能消除合理怀疑，故友臣公司主张永昌盛江宁店销售了被控侵权产品的证据不足。

此外，友臣公司在另一关联案件中陈述其在与永昌盛江宁店同一市场内没有经销商，但永昌盛江宁店购买的实物及拍摄的照片可以表明在该市场内存在大量销售友臣公司友臣肉松饼的店铺，证明友臣公司的陈述并不属实。

综上所述，友臣公司提供的现有证据不能证明被控侵权产品系由永昌盛江宁店所销售，故不论被控侵权产品是否落入其涉案专利权保护范围，友臣公司主张永昌盛江宁店构成侵权并应停止侵权、赔偿损失的诉讼请求缺乏依据，不能成立。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：驳回友臣公司对永昌盛江宁店的诉讼请求。

案件受理费1300元，由友臣公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

一审法院认定的事实均有相应证据加以支持，本院在此予以确认。

本院二审另查明：涉案公证书载有以下内容“上述购买及拍照活动(指黄维聪购买商品及对永昌盛江宁店门面进行拍摄的活动)结束后，本公证员和公证辅助人员以及申请人的委托代理人黄维聪将购买的上述商品带回福建省泉州市刺桐公证处，由黄维聪对上述商品、‘南京永昌盛商贸中心送货单’进行了拍照。

上述拍照共拍得照片九张(附件二至附件八)。

公证辅助人员李静将‘南京永昌盛商贸中心送货单’进行了复印。

黄维聪的上述购买、拍照过程均由本公证员和公证辅助人员李静现场监督。

上述商品及‘南京永昌盛商贸中心送货单’拍照后由本公证员和公证辅助人员李静进行封存，封存后交由申请人自行保管”。

该公证书附件中，有一张照片显示“顶诚肉松饼”包装箱内的商品是“友臣”牌肉松饼。

友臣公司向一审法院提供的一箱“顶诚肉松饼”上，封条显示的封存时间是2015年5月12日。

该包装箱中，所装的是标注有友臣公司相关生产信息的“友臣”牌肉松饼。

本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：被诉侵权产品是否系永昌盛江宁店所销售。

友臣公司为证明永昌盛江宁店销售了被诉侵权产品，申请公证机构就其购买过程进行了证据保全，并由公证机构出具涉案公证书。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条的规定，已为有效公证文书所证明的事实，除当事人有相反证据足以推翻的，则应当予以采信。

上述“足以推翻的相反证据”的适用情形，不仅包括当事人提供相反证据推翻有效公证文书所载明事实的情形，而且也包括该公证文书本身的记载内容即不能证明所载事实的情形。

本案中，根据涉案公证书的记载，友臣公司委托代理人黄维聪在永昌盛江宁店所购买的是“顶诚肉松饼”一箱。

在该公证书并未记载购买过程是先购买了散装产品，然后再装箱包装的情形下，应当认定黄维聪当时所购买的是已包装好的一箱“顶诚肉松饼”。

然而在友臣公司向一审法院所提供的该箱“顶诚肉松饼”中，所装的产品却是显示了友臣公司相关生产信息的“友臣”牌肉松饼。

虽然涉案公证书所附照片显示该箱“顶诚肉松饼”中所装的是“友臣”牌肉松饼，但该照片并非是在购买现场所拍摄，或者是在购买后的第一时间内所拍摄，而是在将该箱“顶诚肉松饼”带回公证处后，于2015年5月12日进行拍摄的结果；

且现有证据也不能支持友臣公司关于在公证购买时，永昌盛江宁店的货架上摆放着被诉侵权的“友臣”牌肉松饼的主张。

有鉴于此，本院难以仅凭涉案公证书的记载，即认定永昌盛江宁店销售了现被诉侵权的“友臣”牌肉松饼。

因此，友臣公司关于永昌盛江宁店实施了侵犯涉案外观设计专利权的销售行为的主张，不予支持。

综上所述，友臣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币1300元，由友臣（福建）食品有限公司负担。

本判决为终审判决。