广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤民终262号上诉人（原审原告）：王美光，男，1964年6月7日出生，汉族，住湖南省株洲市天元区。

委托诉讼代理人：杜丹丹，广东圭峰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江001集团有限公司，住所地：浙江省。

法定代表人：项青松。

委托诉讼代理人：胡建华，浙江护龙律师事务所律师。

上诉人王美光因与被上诉人浙江001集团有限公司（以下简称浙江001公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2016)粤73民初372号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

王美光上诉请求：1.撤销原审判决；

2.判令浙江001公司立即停止对涉案专利的侵权，即立即停止生产、销售、许诺销售被诉侵权产品，销毁库存侵权产品及专用模具；

3.判令浙江001公司赔偿王美光经济损失及合理维权费用10万元；

4.由浙江001公司负担本案一、二审诉讼费用。

事实与理由：一审法院认为王美光提供的证据不足以证明被诉产品是浙江001公司生产、销售的，属于事实认定错误，法律适用错误。

1.被诉产品包装机产品上均标注有浙江001公司的名称、联系电话及注册商标，可据此认定浙江001公司是涉案被诉产品的生产者。

2.王美光公证购买的淘宝店铺所销售的产品大部分是浙江001公司的产品。

浙江001公司虽然否认相关产品是其生产，但没有提交任何相反证据，也没有向工商部门或淘宝网投诉，应承担举证不能的责任。

浙江001公司辩称，本案被诉产品实为他人假冒浙江001名义生产的产品，并非产品质量问题，不应推定产品标注的厂家为制造者。

浙江001公司已在一审时提交了宣传册与官网宣传情况，已证明根本没有生产过被诉侵权产品。

同意一审判决。

王美光向一审法院起诉请求：1.浙江001公司立即停止对王美光的外观设计专利的侵犯，即浙江001公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯王美光上述专利的侵权产品，销毁库存侵权产品及专用模具；

2.浙江001公司赔偿王美光经济损失及制止侵权所支付的合理费用人民币10万元；

3.由浙江001公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：王美光为涉案专利名称为“半波振子”、专利号为ＺＬ20123053××××.9的外观设计专利权人，该专利申请日为2012年11月7日，授权公告日为2013年4月17日，最近的专利年费缴纳时间为2015年10月27日。

该外观设计产品的用途用作宽频带数字天线部位，设计要点在主视图，最能表明设计要点的图片或照片是立体图。

江海公证处于2015年12月8日出具的（2015）粤江江海第003949号公证书记载：2015年5月26日，王美光的委托代理人杨征强在公证处工作人员监督下登录淘宝网www.taobao.com，并在店铺名称为“E家小电器商城”购买了“正品001地面数字接收天线DTMB机顶盒数字天线7单元八木天线”的商品，该店铺掌柜名称为“相信我非常专业”，订单编号为1065917143324431。

2016年5月29日，王美光的委托代理人杨征强于在公证处工作人员的陪同下来到江门市蓬江区ＸＸ里附近的仓库内签收其在网络店铺所购买的天线，该中通快递单号为761600529473，寄件人为“龙游LF相信我非常专业”，寄件人地址一栏为1065917143324431，电话为183××××6418。

公证处工作人员将上述快递拆封拍摄照片26张后重新封存交由杨征强保管。

王美光将公证购买实物作为被诉侵权产品当庭提交，该产品外包装印有“浙江001集团有限公司”、“企业通过ISO9001质量管理体系认证”、“电视收不好请用001”等字样，拆封后内有电视天线一个、说明书一张、电线一卷，电视天线的透明塑料外套上印有浙江001公司名称、地址、电话、传真、服务热线及注册商标。

说明书上记载产品名称、基本参数及安装步骤。

附送的电线上印有“龙游创远电缆”等字样。

将被诉侵权产品与涉案专利进行比较，王美光认为被诉侵权产品与涉案专利唯一的区别在注塑件部分，前者的两端有切角，而后者是三角形，其他部分均一致，被诉侵权产品与涉案专利构成相似。

浙江001公司认为从主视图来看，被诉侵权产品的注塑件顶端是圆弧性，而涉案专利的注塑件顶端是直线；

从后视图来看，涉案专利的注塑件是蓝色三角形，没有凸起部分，是蓝色，而被诉侵权产品的注塑件是米黄色，不是三角形，有一个凸起的部分。

故被诉侵权产品与原告专利既不相同，也不近似。

另查明，浙江001公司为有限责任公司，注册资本捌仟万元整，成立日期为1995年11月21日，经营范围包含电子产品、电器、卫星电视广播地面接收设备（凭生产许可证生产）等。

浙江001公司在答辩期内提出管辖权异议申请，一审法院作出（2016）粤73民初372号民事裁定书驳回其管辖权异议申请，浙江001公司不服该裁定上诉至广东省高级人民法院。

广东省高级人民法院作出（2016）粤民辖终350号民事裁定书维持原裁定，一审法院对本案依法享有管辖权。

王美光在本案起诉同时还提起了（2016）粤73民初371号的诉讼，主张本案被诉侵权产品还侵犯其ZL201220580869.4号实用新型专利。

王美光在诉讼过程中申请撤回对杨征强的起诉，一审法院认为属于当事人意思自治的范围，且未违反法律规定，故予以准许。

一审法院认为，根据双方诉辩意见，本案争议焦点为：1.王美光是否享有涉案外观设计专利权；

2.王美光认为浙江001公司生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的主张是否成立；

3.被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围；

4.王美光要求浙江001公司赔偿经济损失及维权合理费用10万元证据是否充分。

关于第一个争议焦点，根据王美光提交的外观设计专利证书及年费缴纳信息可以证实，王美光为涉案专利名称为“半波振子”、专利号为ＺＬ20123053××××.9的外观设计专利权人，该专利处于有效期内，除法律另有规定外，他人未经许可，不得为生产经营目的实施该专利。

至于浙江001公司认为王美光起诉时没有提交国务院行政部门的检索报告的问题，《中华人民共和国专利法》第六十一条第二款规定：“专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。

”根据上述规定，专利权评价报告并非专利权人主张其专利权的必要条件，王美光未提交专利权评价报告并不影响一审法院对其是否享有涉案专利权的认定，故对浙江001公司的该项主张，一审法院不予采纳。

关于第二个争议焦点，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

王美光认为浙江001公司侵害涉案专利权，浙江001公司对王美光的主张不予确认，故王美光对被诉侵权产品由浙江001公司生产、销售、许诺销售的事实负有举证证明责任。

本案中，王美光主张浙江001公司实施了侵害涉案专利权行为的证据为广东省江门市江海公证处出具的（2015）粤江江海第003949号公证书及被诉侵权产品实物。

对于浙江001公司认为涉案公证不合法问题，一审法院认为，根据《中华人民共和国公证法》第三十九条的规定，当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。

《中华人民共和国公证法》第四十条、第四十三条规定，当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼；

公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任。

据此，当事人、公证事项的利害关系人在公证书内容有错误、有争议时，应当依循上述法律途径主张权利。

本案中浙江001公司虽然否认公证书内容的真实性，却并未就公证书的错误向公证机构提起复查，或就公证书的争议向人民法院提起民事诉讼，也没有提出确定充分的证据证明该公证书的公证程序违法，因此，一审法院认定（2015）粤江江海第003949号公证书公证程序合法，可以作为定案证据。

关于被诉侵权产品是否来源于浙江001公司的问题，一审法院认为，根据网站店铺掌柜与王美光签收的快递寄件人一致，均为“相信我非常专业”，且快递单寄件人地址显示了订单编号1065917143324431等事实可以证实，被诉侵权产品由淘宝网名称为“E家小电器商城”的店铺销售，但王美光并未提交证据证明该店铺与浙江001公司存在关联，快递单上注明的寄件人的地址并非浙江001公司的经营地址，快递单上注明的寄件人的联系电话也不能证实是为浙江001公司所使用。

由于企业名称、地址、电话、商标等信息均为公开信息，存在他人仿冒浙江001公司产品的可能性，仅凭被诉侵权产品外包装上印有浙江001公司的企业信息不足以证明该产品来源于浙江001公司。

故对于王美光认为浙江001公司实施了生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的侵权行为的主张，一审法院不予支持。

关于王美光主张适用《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》问题，一审法院认为，虽然该批复指出，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。

但是该批复是主要针对诸如商标的所有人许可他人使用其标识的情况下，出现因产品质量不合格造成人身损害时，规定该标识的所有人应当与实际产品制造者和生产者一起承担损害赔偿责任的情形。

而本案并不涉及产品质量问题，且王美光也未能提供证据证明浙江001公司曾许可他人将涉案商标标识体现在被诉侵权产品上，故该批复不能作为本案认定事实及处理的依据。

关于第三个争议焦点，由于王美光现有证据不足以证明被诉侵权产品来源于浙江001公司，故对其是否落入涉案专利保护范围，一审法院不予论述。

关于第四个争议焦点，由于王美光现有证据不足以证明浙江001公司生产、销售、许诺销售被诉侵权产品，其主张浙江001公司赔偿各项损失并无法律依据，一审法院不予支持。

综上所述，因现有证据不能证实浙江001公司实施侵权行为，故王美光提起本案诉讼，请求判令浙江001公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯王美光上述专利的侵权产品，销毁库存侵权产品及专用模具均缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：驳回王美光的诉讼请求。

一审案件受理费人民币2300元，由王美光负担。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审庭审时，浙江001公司强调其从未生产、销售过该款被诉侵权产品，其生产的同类天线产品除了在公司网站展示外，从未通过其他网络平台销售。

王美光承认被诉产品在实体店没有销售，仅在淘宝店铺上发现该被诉产品。

除了本案所涉的“E家小电器商城”淘宝店铺外，王美光并未提供被诉侵权产品还在其他店铺或网络平台上有所销售的情况。

本院当庭组织双方当事人登录浙江001公司网站（××），点击该公司网站“服务支持”项下的“常见问题”，点击第一个问题即“001天线真假辨别”，可见如下记载：“1.正宗001天线采用‘全国产品防伪系统’电码防伪，每套001天线的电源盒上都贴有防伪电码标签；

……4.正宗001天线采用先进的流水线生产，每套天线都经过严格的质检，采用的塑料件、配件材料上都印有‘001’商标模印，工艺设计合理，材质手感好，外观美。

……”本院组织双方当事人当场对照比对被诉侵权产品，双方确认，被诉侵权产品上并无电源盒，更无防伪电码标签；

塑料件上并无“001”商标模印，配件材料即电缆上标注的是“龙游创远电缆”而非“001”商标。

此外，浙江001公司还认为，被诉产品包装简陋，运输过程中极易损坏，与浙江001公司生产的同类产品每个部件均予以分拆且用盒子分装后再包装的惯例明显不同。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据上诉人的上诉请求与理由，本案的争议焦点为：浙江001公司是否实施了制造、销售、许诺销售被诉产品的行为；

被诉产品是否落入涉案专利保护范围；

如构成侵权，浙江001公司应承担何种侵权责任。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

”本案中，王美光为证明浙江001公司实施了制造、销售与许诺销售行为，向法院提交了其从淘宝网的店铺“E家小电器商城”公证购买到的被诉侵权产品。

从该证据来看，首先，王美光公证购买到的被诉侵权产品并无此类正规产品应有的电源盒，也无防伪电码标签；

产品的塑料件上无“001”商标模印，电缆配件上标注的是其他厂家名称；

以上情形明显与浙江001公司在其官网上所公布的“001”正品辨别标准不符，普通消费者容易辨别该产品并非浙江001公司生产的正规产品。

其次，被诉侵权产品购买自淘宝店铺“E家小电器商城”，王美光并无证据证明该店铺与浙江001公司有关，且被诉产品快递单上寄件人的名称、地址、联系电话也均与浙江001公司无关。

王美光以该淘宝店自称销售的是“正品001”即主张被诉产品真实来源于浙江001公司，不能成立。

第三，从一般生活常理来看，浙江001公司并非以侵权为业的小作坊，相反，其系一家专业生产天线、行业知名度较高、规模较大的公司，如其确实制造、销售了被诉侵权产品，被诉侵权产品理应容易在正常的市场流通渠道中发现并获取。

但王美光承认其无法在实体店或其他网络平台中购买到被诉侵权产品，而仅仅在本案所涉的“E家小电器商城”淘宝店铺上购买到，此情形明显不符合常理。

故王美光提交的证据无法证明该产品是浙江001公司生产、销售的。

在被诉产品的真实来源无法确定且与浙江001公司生产的正规产品存在诸多明显差异的情况下，王美光欲以该产品上标注的名称、商标来主张被诉产品是浙江001公司生产、销售的，不能成立。

而且，浙江001公司在一审时已向法院提交了其产品宣传册和公司网站信息，补充论证了被诉产品并非其生产的主张。

一审法院由此综合认定王美光提交的证据不足以认定浙江001公司制造、销售和许诺销售了被诉侵权产品，符合相关法律规定，本院予以支持。

基于本案证据不足以证明浙江001公司实施了被诉侵权行为，故本案已无进一步审查论述浙江001公司是否构成侵权及如何承担侵权责任的问题的必要。

综上，王美光的上诉请求与理由均不能成立，本院予以驳回。

原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由王美光负担。

本判决为终审判决。