安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖民终1005号上诉人（一审原告）：张玉树，男，住广东省深圳市南山区。

委托诉讼代理人：陈友宝，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王怀庆，上海锦天城（合肥）律师事务所实习律师。

被上诉人（一审被告）：巢湖市居巢区巢宁水泥制品厂，经营场所安徽省巢湖市。

经营者：韦春，该厂总经理。

委托诉讼代理人：陈军，安徽天禾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨轶，安徽天禾律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：湖南中格建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市高新开发区。

法定代表人：刘包干，该公司总经理。

上诉人张玉树因与被上诉人巢湖市居巢区巢宁水泥制品厂（以下简称巢宁水泥厂）、湖南中格建设集团有限公司（以下简称中格集团）侵害外观设计专利权纠纷一案,不服安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民初118号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上诉人张玉树及其委托诉讼代理人陈友宝、王怀庆，被上诉人巢宁水泥厂的委托诉讼代理人陈军、杨轶到庭参加诉讼，被上诉人中格集团经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

张玉树上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。

事实和理由：一审判决对授权外观设计专利与被诉侵权设计的比对方法不当，认定两者是否相同或者近似所适用的法律规则有误。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，认定外观设计是否相同或者近似应当遵循以下规则：1、根据一般消费者的知识水平和认知能力，从外观设计的整体视觉效果进行综合判断，不再采用以前的要部比较方法。

一审判决在认定被诉侵权设计与授权外观设计是否相同或者近似时，对两者“主要设计部分的腔体及左右矩形外凸的下部”使用了要部判断的方法，违反了上述“整体观察、综合判断”的原则。

2、被诉侵权设计与授权外观设计的区别点仅为局部细微变化，两者在整体视觉效果上无差异或者无实质性差异。

一审判决运用已经摒弃的“混淆”或者“误认”等判别方法，显然与现行法律及司法实践采用的“整体视觉效果上无差异”原则相悖。

3、授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

授权外观设计与现有设计的区别设计特征在于：一是整体造型不同，授权外观设计整体造型是双体结构，而现有设计是单体结构；

二是单体形状不同，授权外观设计单体上部为梯形，左右为矩形，而现有设计单体上部为矩形，左右为梯形；

三是授权外观设计正面有一个凸块、凹槽，左右还有前高后低的斜坡，而现有设计没有该凸块、凹槽和斜坡。

本案中，被诉侵权设计具有授权外观设计的上述所有区别设计特征。

4、产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

授权外观设计在正常使用时，其俯视图（即迎水面）向外，处于任何人均能直接看到的位置，而被诉侵权设计与授权外观设计的该部分形状完全相同，两者没有任何差异。

综上，被诉侵权设计与授权外观设计构成相同或者近似，落入授权外观设计的保护范围，侵犯了张玉树的外观设计专利权。

此外，与本案同一专利的（2015）合民三初字第00132号侵权案件，该案的被诉侵权设计与授权外观设计的区别特征多于本案被诉侵权设计区别特征，该案判决结果是侵权成立，而本案却是完全相反的判决结果，明显属于“同案不同判”情形。

巢宁水泥厂辩称：一审判决适用综合观察的方法正确，一审判决认定的区别设计点足以导致被诉侵权设计与授权外观设计不相同或者不相近似。

另外，在先生效判决的事实与本案不同，不存在“同案不同判”情形。

中格集团未参加二审庭审，也未提交书面答辩意见。

张玉树向一审法院起诉请求：判令巢宁水泥厂及中格集团立即停止生产销售被诉侵权产品，销毁专用模具及库存产品，赔偿经济损失50万元和在国家级媒体上消除影响。

一审法院认定的事实：2009年6月2日，张玉树申请了名称为“生态绿化砌砖（双体）”的涉案外观设计专利，2010年3月10日获公告授权，专利号为ZL200930219901.X。

该专利权现行有效。

张玉树的ZL200930219901.X号外观设计专利以六幅视图（主视图、后视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图）来明确专利的保护范围。

该外观设计产品为双体砌砖，由左右相同的两部分组成，其中每个单体外形均近似飞机形状；

其上部为梯形，中心有一个圆锥形孔延伸为圆形空腔；

左右各有一个矩形外凸，其下部有凹槽；

底部左右两侧各有一个前低后高的斜坡台。

2014年4月30日，安徽合肥公共资源交易中心网刊登一则“肥东县石塘河综合治理工程项目中标（成交）公示，”项目编号2014GCDZ0218，显示预中标人为中格集团。

2014年9月28日，湖南中格石塘河整治项目部作为甲方与巢宁水泥厂作为乙方签订代加工协议，内容约定甲方因工程需要，由乙方代加工水泥制品一批，该水泥制品由甲方提供模具规格，暂定代加工数量为壹拾万块，乙方必须按甲方提供模具生产，具体数量以实际发生为准。

2015年2月6日，合肥市知识产权局执法支队合议组就合知执（2015）1号张玉树诉巢宁水泥厂使用的砌砖侵犯专利权案召集双方进行口审。

巢宁水泥厂称其是代加工，并不知道该产品是侵权产品，提供代加工协议为据。

2015年3月16日，合肥市知识产权局执法支队合议组就合知执（2015）4号张玉树诉中格集团使用的砌砖侵犯专利权案召集双方进行口审。

中格集团称其生产的砌砖外观与专利技术特征有较大区别，不构成侵权。

合肥市知识产权局执法支队对上述两案尚未作出处理。

2016年5月13日，一审法院应张玉树的申请前往肥东县石塘河综合治理工程现场，发现附近有湖南中格建设集团肥东县石塘河综合治理工程项目部的标牌及员工，对此拍摄了照片，并提取一块砌砖。

2016年5月18日，一审法院又应张玉树的申请从合肥市知识产权局执法支队提取巢宁水泥厂提供的一块砌砖。

一审庭审中，张玉树表示对从合肥市知识产权局执法支队提取的砌砖不在本案中主张权利，仅对从肥东县石塘河综合治理工程现场提取的砌砖主张权利。

巢宁水泥厂陈述该砌砖系其代中格集团加工后提供给中格集团的产品。

一审法院在庭审中组织双方对涉案外观设计专利与被诉侵权产品进行了比对。

张玉树比对后认为，被诉侵权产品与涉案外观设计专利相比，涉案专利的底部有两道凹槽，从主视图看底部形成两个燕尾形，被诉侵权产品的底部无凹槽，是一个平面；

涉案专利为圆形空腔，被诉侵权产品为扇形空腔。

除此之外，两者相同，构成近似。

巢宁水泥厂比对后认为，被诉侵权产品与涉案外观设计专利相比，从主视图可以清楚看出存在两处区别，一是涉案专利的圆形空腔下部有一凹槽，被诉侵权产品没有；

二是涉案专利的腔体呈圆形，被诉侵权产品腔体呈水滴形。

上述区别导致两者在主视图、后视图、仰视图上具有明显差别。

一审法院经审查后确认，被诉侵权产品与涉案外观设计专利相比，存在三处差别，第一、二处分别如前述双方认可的差别，第三处差别是涉案外观设计专利底部左右两侧的斜坡台由水平面和倾斜平面组成，被诉侵权产品底部左右两侧的斜坡台是倾斜平面。

一审法院认为：张玉树是涉案“生态绿化砌砖”外观设计专利的权利人，专利权人依法缴纳年费，该专利现处于有效法律状态，应受我国法律保护。

未经专利权人的许可，任何人不得以生产经营为目的实施该专利，即不得为生产经营目的生产、销售该专利产品，否则即构成专利侵权。

根据专利法的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该产品外观设计为准。

根据专利文件展示的图片和该专利设计说明，涉案外观设计专利特征可以描述为：双体砌砖，由左右相同的两部分组成，其中每个单体外形均近似飞机形状；

其上部为梯形，中心有一个圆锥形孔延伸为圆形空腔；

左右各有一个矩形外凸，其下部有凹槽；

底部左右两侧各有一个前低后高的斜坡台。

被诉侵权产品特征可描述为：双体砌砖，由左右相同的两部分组成，其中每个单体外形均近似飞机形状；

其上部为梯形，中心有一个圆锥形孔延伸为水滴形空腔；

左右各有一个矩形外凸，其下部是平面；

底部左右两侧各有一个斜坡台。

将被诉侵权产品的外观特征与专利外观设计特征进行比对，以普通消费者的视角，通过整体观察、要部比较和综合判断，作为两个产品外观主要设计部分的腔体及左右矩形外凸的下部差异较大，上述两点差别，不足以使普通消费者将两者相混淆或误认，被诉侵权产品没有落入涉案外观设计专利权的保护范围，不构成对涉案专利权的侵犯。

因此，张玉树的侵权指控不能成立，对其诉讼请求应予驳回。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决：驳回张玉树的诉讼请求。

案件受理费8800元，由张玉树承担。

本院二审期间，巢宁水泥厂提供了一组新证据:来源于国家知识产权局专利复审委员会的转送文件通知书，复审、无效宣告程序意见陈述书，无效答辩意见陈述的复印件各一份。

证明：对于一审法院归纳的区别设计点，张玉树在无效程序中陈述其对于被诉侵权产品和涉案外观设计专利的比对具有显著影响，两相比较不相同，亦不近似。

张玉树质证认为，对该组证据材料的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议；

本案审理的是被诉侵权产品与涉案外观设计专利之间的比较，而不是专利复审对比文件与涉案外观设计专利之间的比较，专利复审对比文件是另一个产品，与本案无关，所以差异很大。

而且在无效宣告程序中，无效宣告请求人没有到庭，应视为撤诉。

本院经审查认为，上述三份证据材料均来源于对涉案外观设计专利的无效宣告程序，对其真实性、合法性予以确认，但由于该无效宣告程序中专利复审对比文件涉及的产品并非本案的被诉侵权产品，故上述三份证据材料与本案没有关联性，达不到巢宁水泥厂的证明目的，本院不予采纳。

张玉树所举证据与一审相同，相对方的质证意见同于一审。

本院对证据的认证意见与一审一致。

本院二审对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，综合张玉树及巢宁水泥厂的诉辩意见，本案二审争议焦点是：一、被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；

二、如果侵权构成，则巢宁水泥厂及中格集团的侵权责任如何确定。

关于焦点一。

涉案“生态绿化砌砖（双体）”外观设计专利是一项有效专利，张玉树作为权利人对该专利所享有的权利依法应予保护，任何单位或者个人未经权利人许可，都不得实施该专利，即不得为生产经营目的生产销售该专利产品，否则即构成专利侵权。

本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为双体砌砖，两者的用途相同，投入实际使用时，在功能上也不具有实质意义上的区别，故两者为相同种类的产品。

根据专利法的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该产品外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

又根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

结合本院查明的事实，被诉侵权设计与授权外观设计进行比对，两者存在三处差别：一是单体空腔的形状不同，授权外观设计为圆形空腔，而被诉侵权设计为水滴形空腔；

二是底部存在不同，授权外观设计底部有两道凹槽，而被诉侵权产品没有；

三是底部左右两侧的斜坡台不同，授权外观设计斜坡台由水平面和倾斜平面组成，而被诉侵权产品是倾斜平面。

除上述三点差别外，两者在整体结构、单体的外形及上部形状等其他技术特征完全相同，张玉树及巢宁水泥厂在二审庭审中对此均无异议，本院予以确认。

本案中，被诉侵权设计与授权外观设计虽然存在上述三处差别，但以外观设计的整体视觉效果进行综合判断来看，上述三点差别都是局部和细节的，其中两者的单体空腔及底部左右两侧斜坡台的形状极为相似，而底部虽然存在有无凹槽的差别，但底部在产品正常使用时被埋在背土内而不能被直接观察到，这对整体视觉效果不产生影响。

因此，上述三点细微差别不足以使一般消费者在被诉侵权设计与授权外观设计之间产生整体视觉效果上的实质性差异。

除上述三点差别之外，两者的其他技术特征完全相同，尤其是授权外观设计在正常使用时，其迎水面（俯视图）向外，系容易被直接观察到的部位，而被诉侵权设计与授权外观设计的该部位形状无任何差异。

综上，应当认定两者构成近似，被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围，构成对张玉树专利权的侵犯。

关于焦点二。

本案中，巢宁水泥厂虽称是代中格集团加工，但在行政投诉阶段，即已知悉所生产的产品可能涉嫌侵权，且其作为水泥制品的专业生产商，具备一定的判断能力，也负有一定的注意义务，但其仍继续生产侵害涉案外观设计专利权的产品，依法应当停止侵权、赔偿损失。

中格集团委托巢宁水泥厂生产侵权产品，未获得张玉树许可，同样构成侵权，亦应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

鉴于张玉树未能就自身因侵权所受损失或者巢宁水泥厂及中格集团因侵权所获利润加以证明，且无涉案专利许可使用费可供参考的情况下，本院综合考虑涉案专利权的类别及应用领域、侵权的性质、情节等因素，酌情确定巢宁水泥厂及中格集团共同赔偿张玉树经济损失20万元。

至于张玉树主张消除影响、销毁专用模具及库存产品的诉讼请求，因缺乏相应的证据，本院不予支持。

中格集团在本案中既未答辩又不到庭参加诉讼，视为其放弃相关诉讼权利，不影响本院根据查明的案件事实依法作出裁判。

综上所述，张玉树的上诉请求部分成立。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民初118号民事判决。

二、巢湖市居巢区巢宁水泥制品厂、湖南中格建设集团有限公司于本判决生效之日起，立即停止侵害张玉树的外观设计专利权（专利号ZL200930219901.X）。

三、巢湖市居巢区巢宁水泥制品厂、湖南中格建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内共同赔偿张玉树经济损失20万元。

四、驳回张玉树的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，巢湖市居巢区巢宁水泥制品厂、湖南中格建设集团有限公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8800元，由张玉树负担3500元，巢湖市居巢区巢宁水泥制品厂和湖南中格建设集团有限公司共同负担5300元。

二审案件受理费8800元，由张玉树负担3500元，巢湖市居巢区巢宁水泥制品厂和湖南中格建设集团有限公司共同负担5300元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　霍　楠代理审判员　　马士鹏代理审判员　　卢　慎二〇一七年三月二十三日书　记　员　　马梦颖附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国专利法》第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。