广东省深圳市南山区人民法院刑 事 判 决 书（2016）粤0305刑初1423号公诉机关广东省深圳市南山区人民检察院。

被告人周土富，男，1987年12月14日出生，汉族，大学专科文化，户籍地址广东省珠海市香洲区，住广东省珠海市香洲区。

因销售假冒注册商标的商品罪嫌疑，于2016年3月24日被抓获，于2016年3月25日被刑事拘留，于2016年4月28日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。

辩护人贺明峰，广东格明律师事务所律师。

辩护人欧阳启明，广东格明律师事务所律师。

被告人陈伟健，男，1987年3月28日出生，汉族，高中文化，户籍地址广东省珠海市香洲区，住广东省珠海市香洲区。

因销售假冒注册商标的商品罪嫌疑，于2016年3月24日被抓获，于2016年3月25日被刑事拘留，于2016年4月29日被深圳市公安局南山分局取保候审。

辩护人陆明，广东格明律师事务所律师。

深圳市南山区人民检察院以深南检刑诉〔2016〕1543号起诉书指控被告人周土富、被告人陈伟健涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2016年9月28日向本院提起公诉。

本院依法由审判员姚鑫担任审判长，与人民陪审员黄日丽、人民陪审员王欣组成合议庭适用普通程序，公开开庭审理了本案。

深圳市南山区人民检察院指派检察员申晴出庭支持公诉，被告人周土富及其辩护人贺明峰、欧阳启明，被告人陈伟健及其辩护人陆明到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

经审理查明：屹峰集团有限公司，地址：香港九龙长沙湾道**昌明大厦****，注册商标“木九十”，商标注册证号1320001，核定使用商品范围太阳镜、眼镜、眼镜盒等，有效期至2023年2月20日；

陈某，注册商标“wakeup”，商标注册证号9444152，核定使用商品范围太阳镜、眼镜、眼镜盒等，有效期至2022年8月13日；

陈某，注册商标“不二良造”，商标注册证号9495737，核定使用商品范围太阳镜、眼镜、眼镜盒等，有效期至2022年7月13日；

伍某，注册商标“佐川藤井”，商标注册证号6872335，核定使用商品范围太阳镜、眼镜、眼镜盒等，有效期至2020年7月20日；

思诺佰株式会社，，地址：韩国首尔特别市麻浦区小桥路****注册商标“GENTLEMONSTER”，商标注册证号11022899，核定使用商品范围太阳镜、眼镜框、眼镜盒等，有效期至2023年1O月6日。

被告人周土富在淘宝网上开设了两家名为“指标眼镜”的店铺销售眼镜。

2014年9月，周土富雇请被告人陈伟健担任客服主管，主要负责淘宝店铺的售前售后服务工作。

周土富在没有获得商标权标权利人许可的情况下，通过上述淘宝店铺销售标有“木九十”、“wakeup”、“不二良造”、“佐川藤井”、“GENTLEMONSTER”注册商标的眼镜、太阳镜。

“木九十”、“Wakeup”，“不二良造”的独家使用权人深圳和泽联创投资有限公司发现网络电商有上述品牌的眼镜销售，遂于2016年3月11日在周土富的“指标眼镜”网店中以人民币222元的价格购买了一款型号为W5175的眼镜，该公司位于深圳市南山区沙河街道白石路东8号的分店收到货品后，发现眼镜镜腿上印有“wakeup”商标，且为假冒眼镜，遂向公安机关报案。

2016年3月24日，公安机关在珠海市香洲区昌平路251号B栋厂房底层，将周土富、陈伟健抓获，并现场缴获疑似假冒“木九十”、“wakeup”、“不二良造”、“佐川藤并”、“GENTLEMONSTER”注册商标的眼镜一批。

经鉴定，上述缴获的眼镜为假冒注册商标的商品。

经深圳市价格认证中心按被侵权产品市场中间价鉴定，扣押的1891副眼镜价格合计人民币2597706元。

按“指标眼镜”网店的标价估算，上述扣押镜价值约为人民币30万元。

公诉机关认为，被告人周土富、陈伟健无视国家法律，明知是假冒注册商标的商品而予以销售，销售金额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。

被告人周土富、陈伟健系犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

被告人陈伟健在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请求人民法院依法判处。

公诉机关建议对被告人周土富和陈伟健判处一年六个月以下有期徒刑并处罚金附加刑。

被告人周土富当庭认罪，但辩称：一、销售涉案眼镜的网店中有一家系拥有企业资质的企业网店，这个企业系被告人周土富注册的；

二、所扣押的眼镜价值不应该按照价格鉴定的人民币2597706元计算，应当是按照销售价格，大约是人民币30万元。

被告人周土富的辩护人提出如下的辩护意见：一、被告人周土富成立了有限责任公司并销售自有品牌眼镜，因此，本案应当认定为单位犯罪；

二、本案的非法经营额应当按照销售价格计算，大约为人民币30万元；

三、鉴于本案系未遂，且被告人周土富认罪、悔罪，请求对被告人周土富处于矫情的刑罚或缓刑。

被告人陈伟健当庭认罪。

被告人陈伟健的辩护人提出如下的辩护意见：一、被告人陈伟健系员工，社会危害性小；

二、被告人陈伟健系未遂；

三、被告人陈伟健系从犯；

四、被告人陈伟健系初犯、偶犯，认罪态度良好，请求对被告人陈伟健使用缓刑。

以上事实，有公诉机关提交，并经庭审示证、质证的下列证据予以证实：1.物证：查扣的眼镜2.书证（1）扣押笔录、扣押决定书、扣押清单：现场缴获wakeup眼镜61付，木九十眼镜盒2个、GentleMonster眼镜1920付、佐川藤井眼镜5付及眼镜盒2个、RAY.BAN眼镜16付、不二良造眼镜6付。

另缴获电脑、手机、笔记本等。

（2）淘宝上产品截图，可见眼镜上的商标（3）缴获的眼镜照片，可见其上的商标为本案涉案商标（4）快递单、快递的眼镜及网店地址截图（5）被告人身份信息（6）缴赃经过：在香洲区昌平路251号B栋厂房底层缴获眼镜2000多付（7）抓获经过：现场抓获，无自首情节（8）指标太阳镜代理价目表：出售眼镜款式的标价情况(根据现有网站上出售的款式核对该价目表上的图片，发现网站售价是按照“微信建议零售价”的区间低价销售的)（9）淘宝交易截图：证实眼镜销售情况及售价（只有部分，无法对应到所有缴获到的眼镜款式，按照类似款式取的平均价格）（10）商标注册证及证明书：“木九十”（有两种组合方式）、“wakeup”、“不二良造”商标注册人是陈某，注册地址在，注册地址在四川成都些商标转让给在香港注册登记的屹峰集团有限公司（该公司唯一董事是陈某）。

屹峰集团公司与深圳和泽联创投资有限公司签订商标使用许可合同，将持有的注册商标以独占许可的方式许可深圳和泽联创投资有限公司使用。

（11）商标注册证：“佐川藤井”商标的注册人是伍某，注册地址是，注册地址是香港>（12）商标注册证及授权委托书、营业执照：GentleMonster注册人思诺佰株式会社，住所地韩国，住所地韩国会社授权镜特梦贸易有限公司生产带商标的商品并使用其商标，委托镜特梦贸易有限公司维权。

（13）营业执照、授权委托书：深圳和泽联创投资有限公司、伍某均委托深圳市求真信息咨询有限公司、律师樊某、司某进行维权。

屹峰集团公司授权委托深圳和泽联创投资有限公司对侵犯商标的行为进行维权的各项权利。

（14）深圳和泽联创投资有限公司的《企业法人营业执照》：企业住所在罗湖区（15）深圳和泽联创投资有限公司第二分公司的《分支机构营业执照》：经营场所在南山区沙河街道白石路**。

3.被害人唐某1的陈述：其是深圳和泽联创投资有限公司第二分公司员工。

其公司经营的眼镜品牌比较受欢迎，有“木九十、wakeup、aojo”，其上网时发现有电商售卖其公司的眼镜，但价格特别低，其觉得有问题。

2016年3月11日其在淘宝店铺“指标眼镜”以222元购买了一款型号为W5175的眼镜，收到对方寄来的货品，眼镜镜腿上印有“wakeup”标志。

经初步鉴定是假冒眼镜。

这家淘宝店图片上“佐川藤井”品牌也是其公司的品牌。

4.证人证言（1）阮梓君：其自2015年11月至2016年3月在指标贸易公司做客服，老板是周土富。

这家公司就是在淘宝卖眼镜，网店上有一些其它LOGO如木九十、wakeup、佐川藤井的图片，但是不是其他品牌其没去了解过，网上卖的主要是公司的品牌，木九十偶尔卖二三件，wakeup每天能卖几付。

（2）周榆林：一年半前其哥哥周土富在淘宝上卖眼镜，其帮他做过半年的客服，后来周土富成立了指标贸易公司，其就没帮他了。

被抓前几天周土富说一个客服辞职了，让其过去帮他一段时间，其就过去帮忙，才第四天。

其知道淘宝店上卖的眼镜品牌主要有INDEX.HUNTER、木九十（wakeup）、GentleMonster、KSUBI这四种，INDEX.HUNTER品牌是公司注册的，其他几个品牌是否有授权其不清楚。

其去公司这几天每天销售量有六、七十付眼镜。

（3）覃富泉：2014年6月左右其就给周土富打过几天工，当时周土富就是在网上卖眼镜，其做了三天客服就离开了。

2015年1月又回去给周土富打工，负责仓管，就是检查质量、打包和邮寄等工作。

销售的眼镜品牌有INDEX.HUNTER、木九十、wakeup、GentleMonster、佐川藤井、KSUBI、VB。

INDEX.HUNTER是公司注册的品牌，其他品牌不知道有没有授权（第一份笔录供述知道没有授权）。

旺季（1至8月）每天销售50至150付，淡季（9至12月）每天销售20至50付，具体数量以淘宝数据为准。

其之前每月工资是2500元，后提高到3000元。

5.被告人供述及辩解（1）周土富：供认其在网店上以销售自有品牌INDEX.HUNTER眼镜为主，其最早从2014年年底有销售未经授权的品牌眼镜。

销售了300多付木九十、wakeup眼镜，具体数量记录本上有写，按平均每副150元算，销售价45000元，利润30%，获利13500元。

其进货GentleMonster眼镜有4284付，因质量问题退货601付，实际进货3683付，已销售1763付，每付售价150-180，除去成本和打折，总售价是229190元，利润是15%，获利34378元，GentleMonster眼镜都是在微信朋友圈卖的。

从交易表格来看，总金额是51336861.98元，其中包括刷单及自有品牌INDEX.HUNTER、佐佐木的销售金额，刷单比例是销售1单刷4单，还有一些交易关闭的订单。

木九十、wakeup、GentleMonster眼镜都是从深圳一个厂家调货的，对方姓陈（微信名：深圳佐川），都是通过电话、微信联系。

缴获的佐川藤井眼镜是从一个叫张晓璇的朋友拿的货，他有佐川藤井的授权书。

其通过微信朋友圈卖GentleMonster眼镜。

陈伟健是客服，负责网上淘宝及线下的交易，已做了一年，2000元固定工资加提成；

覃富泉是仓管，负责从仓库发货给客户，从其公司2015年3月成立就在公司上班，每月固定工资3000元。

（2）陈伟健：其于2014年9月就帮周土富在网上销售眼镜，2015年1月周土富注册了指标贸易公司，也是在网上卖眼镜。

销售的眼镜品牌有INDEX.HUNTER、木九十、wakeup、GentleMonster、佐川藤井、KSUBI，其中INDEX.HUNTER是公司自己的品牌，其他牌子都不是公司的品牌，没有取得相关的授权许可。

其猜到都是没有得到授权许可的，但没好意思问。

销售木九十、wakeup、佐川藤井这些品牌眼镜总数约有1万付左右，具体以后台数据为准。

在网上卖这些眼镜，都是用正品的图片、型号，与正品的宣传没区别。

2015年8月被人投诉后，周土富也想把自己的品牌推销出去，就在相关产品主图右上角添加INDEX.HUNTER的标识，主图以外的图片宣传还在用相关品牌的图片资料，一方面是为了逃避打击，一方面让顾客认为我们卖的依然是V牌、木九十等品牌。

在网店上木九十、wakeup每付220元、GentleMonster每付198元、佐川藤井每付150元、KSUBI每付195元，如果要求配其他镜片，价格根据镜片价格上下波动。

其负责客服工作，售前售后都是其负责；

覃富全比其更早跟着周土富卖眼镜，他负责质量检查、打包、发货等工作，知道销售的品牌眼镜没有授权许可。

进货、上架、下架、网站宣传资料图片都是周土富在负责。

6.鉴定意见：（1）经被侵权公司委托的维权公司鉴定，缴获的木九十、不二良造、wakeup、GentleMonster、佐川藤井等眼镜是假冒产品，并提供产品单价。

（2）经物价局鉴定，涉案假冒眼镜价值人民币2597706元。

7.勘验、检查、辨认笔录：现场勘验检查工作笔录及照片针对庭审中控辩双方关于本案事实和法律适用形成的争议焦点，本院予以评判如下：被告人周土富、陈伟健明知是假冒注册商标的商品而予以销售，公诉机关指控的犯罪事实清楚。

依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵权知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，已销售的侵权产品的价值，按照实价销售的价格计算；

未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

本案中，公安机关扣押了涉案网店的网页截图、交易记录及价目表，与涉案商标的独家使用权人深圳和泽联创投资有限公司所购买的侵权产品的销售价格相近，因此，本案应当以两被告人供述的、涉案网店的网页截图、交易记录及价目表计算侵权产品的价格。

经核算，公诉机关提起公诉的、被扣押涉案商品的价值超出人民币25万元，销售金额数额巨大，因此，两被告人的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪（未遂）。

对辩护人提出的本案系单位犯罪的辩护意见，无事实与法律依据，本院不予采纳。

本案被告人周土富系犯罪未遂且认罪态度较好，本院依法从轻、减轻处罚；

被告人陈伟健系犯罪未遂、从犯且认罪态度较好，根据犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可宣告缓刑。

综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条、第六十四条、第七十二条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条之规定，判决如下：一、被告人周土富犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币150,000元；

(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月24日起执行至2017年12月23日止；

罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。

)二、被告人陈伟健犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币10,000元；

(缓刑考验期自本判决确定之日起计算。

罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。

)三、被扣押的假冒产品由扣押机关予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　姚　鑫人民陪审员　　黄日丽人民陪审员　　王　欣二〇一七年三月十七日书　记　员　　石银芳附相关法条：《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。