贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔民终593号上诉人（原审被告）：仁怀市天颐药房。

住所地：贵州省仁怀市。

负责人：熊富丽，女，1983年3月8日出生，汉族，贵州省仁怀市人，住仁怀市。

系仁怀市天颐药房经营者。

被上诉人（原审原告）：浙江康恩贝制药股份有限公司。

住所地：浙江省杭州市高新技术开发区滨江科技园滨康路***号。

法定代表人：胡季强，该公司董事长。

上诉人仁怀��天颐药房（以下简称天颐药房）因与被上诉人浙江康恩贝制药股份有限公司（以下简称康恩贝公司）侵害商标权纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2016）黔03民初84号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据及理由，合议庭决定对本案不开庭审理。

本案现已审理终结。

上诉人天颐药房的上诉请求：撤销一审判决，依法予以改判或发回重审，一、二审诉讼费用由康恩贝公司负担。

事实和理由：1、天颐药房没有实施侵害康恩贝公司商标权的行为；

2、天颐药房销售的前列康软胶囊系从西安藻露堂药业集团大明宫医药有限公司购买，有合法来源；

3、一审判决的赔偿金额明显过高；

4、一审程序不合法，康恩贝公司的委托代理人身份是其公司员工或是专职律师，没有查明。

被上诉人康恩贝公司未提交答辩意见。

康恩贝公司向一审法院起诉请求：1、天颐药房立即停止侵犯康恩贝公司“前列康”注册商标专用权的行为，即召回、封存并销毁含有“前列康”商标字样的包装物及标识；

2、天颐药房在《中国知识产权报》上公开向康恩贝公司赔礼道歉、消除影响；

3、天颐药房赔偿康恩贝公司经济损失人民币5万元（其中包含调查和制止侵权所支出的合理费用，即代理费、调查取证费、差旅费等）；

4、诉讼费用由天颐药房承担。

一审法院认定事实：浙江省兰溪市云山制药厂分别于1988年11月30日、1991年3月10日经国家工商行政管理局商标局（以下简称商标局）核准注册了第331581、545266号“前列康”文字商标，核定使用商品分别为第31类“特种花粉片，特种花粉胶囊”，第30类“咖啡、茶、糖、糖果、蜂蜜等”。

康恩贝公司于1999年9月14日经商标局核��注册了第1312716号“前列康”文字商标，核定使用商品为第5类“医药制剂、人用药物、医用药草、药酒、医用营养食品”等。

经商标局核准，康恩贝公司通过受让或变更注册人名义取得上述三项注册商标专用权，三项商标目前均在有效期内。

浙江省工商行政管理局分别于2001年、2004年、2007年、2010年四次评选“前列康”商标为浙江省著名商标。

康恩贝公司在其生产的人用药品普乐安片上使用“前列康”商标。

该药品的成份为油菜花花粉，功能主治：补肾固本，用于肾气不固，腰膝酸软，尿后余沥或失禁，及慢性前列腺炎，前列腺增生具有上述症候者。

2009年，康恩贝公司的“前列康”普乐安片荣登“健康中国2009中国药品品牌榜”。

2000年6月13日，国家药品监督管理局发出国药管市[2000]243号《关于严格执行国家药品标准生产普乐安（片、胶囊）的通知》，内容���括：普乐安（片、胶囊）部颁标准为法定的国家药品标准，自1998年5月1日起凡涉及该药品的地方标准以及同名异方、同方异名的地方标准已同时废止，各生产企业应一律按部颁标准执行。

目前已经生产的前列康（片、胶囊）可销售使用至2000年12月31日，2001年1月1日起停止流通，禁止销售。

严禁以任何方式在普乐安（片、胶囊）包装上标识“前列康”的药品名称。

2014年3月26日，康恩贝公司在天颐药房购买了前列康普乐安片2瓶24元，优美澳前列康1瓶128元，并取得了收据一张，加盖有天颐药房印章。

另查明，熊富丽系天颐药房的经营者，经营场所为仁怀市中枢鹿鸣东路，该药房属于个体工商户，成立于2011年2月28日，经营范围为：中成药、化学药制剂、抗生素等。

一审法院认为：本案争议的焦点为：一、天颐药房是否实施了侵犯���恩贝公司商标权的行为；

二、如果侵权成立，天颐药房应承担何种民事责任。

关于第一个焦点。

根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；

商标注册人享有商标专用权，受法律保护”之规定，康恩贝公司依法享有“前列康”注册商标专用权，应受法律保护。

天颐药房销售的优美澳前列康软胶囊系与康恩贝公司注册商标“前列康”商标核定使用的第5类商品相类似的商品，且与康恩贝公司生产的产品相类似。

优美澳前列康软胶囊名称中所含的“前列康”字样与康恩贝公司注册商标“前列康”相同，且在商品外包装上突出使用。

因此，优美澳前列康软胶囊应为侵犯康恩贝公司注册商标专用权的商品。

天颐药房抗辩已停止销售涉案侵权产品，其购进药品有合法来源，但��提交的证据不足以证明其主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，对天颐药房的抗辩不予采纳。

天颐药房未经康恩贝公司授权或者许可销售含有“前列康”字样的商品，足以导致消费者误认其销售的商品与康恩贝公司存在某种联系或为同一市场主体，使消费者对商品的来源产生混淆或误认，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”之规定，天颐药房销售涉案侵权商品的行为侵犯了康恩贝公司享有的注册商标专用权。

关���第二个焦点。

对于康恩贝公司要求天颐药房立即停止侵犯“前列康”注册商标专用权的行为，召回、封存、销毁含有“前列康”商标字样的包装物及标识的诉讼请求。

因天颐药房销售涉案侵权商品的行为侵犯了康恩贝公司享有的注册商标专用权，故天颐药房应停止销售侵犯康恩贝公司“前列康”注册商标专用权的商品。

由于向天颐药房购买被控侵权商品的消费者身份以及被控侵权商品是否被食用等事实难以明确，故对康恩贝公司召回被控侵权产品的诉讼请求，不予支持。

由于康恩贝公司未提供证据证明天颐药房尚有被控侵权商品待销售以及贮存被控侵权商品的具体情形，且判令天颐药房停止侵权行为，即天颐药房不得再行销售被控侵权商品已能满足康恩贝公司制止侵权的诉讼目的，故对康恩贝公司要求封存并销毁被控侵权商品的包装物及标识的诉讼请求，不予支��。

对于康恩贝公司要求天颐药房在《中国知识产权报》上公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求。

结合本案天颐药房侵权过错程度及其影响，对该诉讼请求不予支持。

对于康恩贝公司要求天颐药房赔偿经济损失及合理费用50000元的诉讼请求。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以���定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、商标使用许可费的数额、商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”之规定，本案中，康恩贝公司并未提供天颐药房侵权获利、其因天颐药房侵权所受损失或涉案商标许可使用费的证据，综合考虑“前列康”注册商标的知名度、被控侵权商品的销售价格及天颐药房侵权行为的性质、经营规模、侵权地域范围等因素酌情确定天颐药房应承担的赔偿数额为18000元（包括康恩贝公司为调查和制止天颐药房侵权所花费的合理费用）。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第（三）项、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，一审法院判决：一、仁怀市天颐药房立即停止销售侵犯浙江康恩贝制药股份有限公司“前列康”注册商标专用权的含有“前列康”（外包装标注由深圳市健澳ＸＸ物科技有限公司生产）商标字样的商品；

二、仁怀市天颐药房于本判决生效之日起10日内赔偿浙江康恩贝制药股份有限公司经济损失人民币18000元（包括康恩贝公司为调查和制止天颐药房侵权所花费的合理费用）；

三、驳回浙江康恩贝制药股份有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费1050元，由仁怀市天颐药房负担。

二审期间，当事人没有提交新的证据。

本院二审对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：1、天颐药房销售的���品是否侵犯了康恩贝公司的注册商标权；

2、天颐药房是否应承担相应责任；

3、原判赔偿数额是否适当；

4、一审是否违反法定程序。

关于焦点一。

康恩贝公司系涉案“前列康”注册商标的权利人，依法享有“前列康”注册商标专用权，商标核定使用商品为第5、30、31类，他人未经许可，不得在相同或类似商品上使用与该注册商标相同或相近似的商标。

本案中，天颐药房销售的被控侵权产品“优美澳前列康软胶囊”属于医疗保健食品，与“前列康”商标核定使用的第5、30、31类商品属类似商品。

在未经康恩贝公司许可的情形下，“优美澳前列康软胶囊”外包装上突出使用了与康恩贝公司注册商标相同的“前列康”文字，结合涉案“前列康”注册商标的知名度，相关公众施以一般的注意力，很容易混淆两者的来源或者误认为两者的生产者具有某种特定的关联��系。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”之规定，天颐药房销售涉案被控侵权产品“优美澳前列康软胶囊”的行为侵犯了康恩贝公司的注册商标专用权。

关于焦点二。

天颐药房认为其系合法进货，提供了西安藻露堂药业集团大明宫医药有限公司销售出库清单以及该公司的营业执照、组织机构代码证、药品许可经营证等，但以上证据不足以证明天颐药房主观上不明知销售的是侵权产品。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”之规定，天颐药房系药品的经销商，“前列康”作为有一定知名度的预防和改善男性前列腺功能障碍���疾病的药物，其应当知道“前列康”商标的知名情况，但其未尽到合理的注意义务，在销售康恩贝公司产品的同时，也在销售涉案被控侵权产品“优美澳前列康软胶囊”，主观上明显具有销售侵权产品的故意，应承担相应的民事责任。

关于焦点三。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”之规定，由于康恩贝公司未能举证证明其因被侵权所受到的损失或者天颐药房因侵权所获得的利益，故赔偿数额根据侵权人行为的性质及情节依法确定。

原判综合康恩贝公司商标的知名度、被控侵权产品的销售价格、天颐药房侵权行为的性质、经营规模、侵权地域范围，以及康恩贝公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素酌情判定，判赔数额合理，依法予以维持。

关于焦点四。

经查，一审法院开庭审理时，已核对双方当事人身份，并询问双方对对方出庭人员是否有异议。

康恩贝公司的委托代理人为该公司工作人员，天颐药房对此无异议，故其认为一审没有查明康恩贝公司委托代理人身份的主张没有事实根据，依法不予支持。

综上所述，天颐药房的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人天颐药房负担。

本判决为终审判决。