广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终367号上诉人（原审被告）：黄友良，男，1983年8月15日出生，汉族，住湖南省宁乡县。

委托诉讼代理人：叶俭，广东恒益律师事务所律���。

委托诉讼代理人：黄永发，广东恒益律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广东潮宏基实业股份有限公司，住所地广东省汕头市龙湖区龙新工业区龙新五街四号1-4楼。

法定代表人：廖木枝，该公司董事长。

委托诉讼代理人：蔡亮，广东众大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蔡翀，广东众大律师事务所律师。

上诉人黄友良因与被上诉人广东潮宏基实业股份有限公司（以下简称潮宏基公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省汕头市中级人民法院（2016）粤05民初307号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年3月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

黄友良上诉请求：1.撤销一审判决；

2.改判全部驳回潮宏基公司的诉讼请求；

3.本案一、二审诉讼费由潮宏基公司承担。

事实和理由：一、一审判决认定黄友良使用横排或竖排的“”、“”等商标构成对潮宏基公司的商标侵权，没有事实和法律依据。

黄友良已合法取得第12503610号商标的使用权及再许可他人使用的权利，且第12503610号商标原注册人优淘电子商务有限公司（以下简称优淘公司）已将该商标转让给黄友良。

“”是文字商标，文字商标的近似比对，和商标是横排或竖排没有关系。

从字体大小上看，“”中文约占注册商标图样的80%，商标的显著部分、读音、含义均是“”，商标局核准第12503610号“”商标的注册，说明“”商标的显著部分“”和他人在先注册商标不构成近似、不容易导致混淆，且第12503610号商标初审公告之后，没有任何人提出异议。

“”和“”共存于市场，不容易导致混淆。

特别是涉案商品是珠宝首饰等贵重金属，价值相对较高，相关公众在选购珠宝首饰类商品时，也必然会施以较高的注意力。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，同一种商品上使用近似商标构成侵权，必须同时满足商标近似且容易导致混淆两个条件。

即便黄友良在个别地方没有完整使用第12503610号“”注册商标，也不会导致混淆，更不应当承担侵权民事责任。

二、一审判决确定的赔偿数额过高。

黄友良使用“”商标已经合法授权，不存在侵权的主观恶意或明显过错。

黄友良于2016年1月才开始使用“”商标或其显著部分，黄友良因经营亏损，已经停止经营并于2016年6月6日注销工商登记，被控侵权时间不到5个月。

潮宏基公司没有提供任何证据证明黄友良因侵权所获利益以及潮宏基公司因侵权所受损失，黄友良经营个体工商户的规模小，已停止经营并注销工商登记，没有非法获利，且潮宏基公司许可他人在不限店面数量的情况下，使用八个注册��标，三年的合计费用才30万元，即便暂不考虑其不限店面数量及八个商标的问题，就算按一个店面计算，半年也才5万元。

因此，一审判赔15万元没有事实和法律依据。

潮宏基公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

一审判决认定黄友良使用带有“潮恒基”字样的商标侵犯潮宏基公司的商标权，事实清楚，依法有据。

黄友良使用带有“潮恒基”字样的商标均为不规范使用，甚至将改变后的商标加注册标记“?”，法院受理依法有据。

黄友良使用带有“潮恒基”字样的商标均与潮宏基公司“潮宏基”系列四注册商标构成近似，侵犯了潮宏基公司的商标专用权。

黄友良使用带有“潮恒基”字样的商标与潮宏基的在先知名商标冲突，意在“傍名牌”、“搭便车”，故意使相关公众产生混淆，一审判决认定构成侵权事���清楚、依法有据。

“潮宏基”系列四商标经营规模大，市场信誉好，在消费者中享有极高知名度和品牌认同度，一审法院判决黄友良赔偿15万元并不足以弥补潮宏基公司的损失。

潮宏基公司向一审法院起诉请求判令：1.黄友良立即拆除、销毁其带有“潮恒基”字样、侵犯潮宏基公司商标专用权的店铺装潢、宣传广告，并立即停止侵犯潮宏基公司商标专用权的一切行为；

2.黄友良在其店面及《羊城晚报》非中缝版面刊登声明，消除影响；

3.黄友良赔偿潮宏基公司200万元；

4.黄友良赔偿潮宏基公司为制止侵权行为所支付的合理费用8万元；

5.黄友良承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：潮宏基公司于1996年成立，经营范围包括从事珠宝、钻石、铂及铂镶嵌饰品、黄金及黄金镶嵌饰品等的生产、加工、批发、零售及维修等业务。

2004年12月7日，��宏基公司取得第3575029号注册商标，核定使用商品为第14类上的戒指（珠宝）等，有效期限至2014年12月6日，经核准续展有效期至2024年12月6日。

该商标至今连续被广东省著名商标评审委员会认定为广东省著名商标；

2013年12月27日被国家工商总局商标局认定为驰名商标。

2010年4月7日，潮宏基公司取得第6815750号注册商标，核定使用商品为第14类上的戒指（首饰）等，有效期限至2020年4月6日。

2012年11月21日，潮宏基公司取得第9978293号和第9978312号注册商标，核定使用商品均为第14类上的珠宝（首饰）等，有效期限均至2022年11月20日。

2009年5月21日，潮宏基公司取得第5124475号注册商标，核定服务项目为第35类上的货物展出等，有效期限至2019年5月20日。

2010年至2014年，潮宏基公司先后获得或被评为：“亚洲品牌500强大奖”、“创建中国珠宝品牌龙头企业”、“广东省著名商标证书”、“中国500最具价值品牌证书”、“2011年广东省制造业百强企业”、“2011年广东省企业500强”、“广东省名牌产品”、“2012福布斯中国最佳潜力企业”。

案外人优淘公司于2013年4月27日向国家商标局申请注册“”商标，2014年9月28日经核准授权，商标注册证号为第12503610号，核定使用商品为第14类上的珠宝首饰等，有效期限至2024年9月27日。

2015年7月17日，优淘公司与黄友良签订《商标转让协议》，约定将其所有的第12503610号商标转让给黄友良，同时签署《商标使用授权书》，授权黄友良在申请办理第12503610号商标转让期间，有权自行使用及许可他人使用第12503610号商标。

2015年8月5日，商标局出具《商标转让申请受理通知书》，确认已受理第12503610号商标转让申请，转让人为优淘公司，受让人为黄友良。

2015年5月31日，潮宏基公司在位于汕头市××××号的汕头市金平区东方园潮恒基珠宝店购买了编号为151137922的足金锆挂坠1件。

该挂坠的标签标有纵向排列的“潮恒基”字样并加注“?”标识，质量保证单、包装盒、外包装袋均标有“潮恒基珠宝”字样。

潮宏基公司在诉前向一审法院申请证据保全，一审法院依法作出（2016）粤05证保2号民事裁定书，裁定：对被申请人汕头市金平区东方园潮恒基珠宝店经营场所包含有“潮恒基”文字、涉嫌侵犯申请人潮宏基公司注册商标专用权和企业名称权的店铺招牌等，予以提取、拍照、录像或查封。

2016年6月8日一审法院到潮恒基珠宝店注册登记的经营场所，对包含有“潮恒基”文字、涉嫌侵犯潮宏基公司注册商标专用权的店铺招牌等予以拍照。

所拍照片，经当庭出示，双方当事人均无异议。

从现场可见：店铺正面的招牌为珠宝图案���中间有“潮恒基珠宝”大字，大字下方为较小的“CHAOHENGJIJEWELERY”，该招牌的右侧为纵向排列的“潮恒基”三字并加“?”标识；

左侧的招牌较小，与正面的标识内容基本相同，同样有较大的“潮恒基珠宝”、下方有较小的“CHAOHENGJIJEWELERY”；

店面门柱上贴有“香港潮恒基珠宝已搬迁至星湖城一楼”的告示。

另查，汕头市金平区东方园周六福珠宝店是于2014年10月27日成立的个体工商户，经营者为黄友良，经营范围为黄金首饰、铂金首饰、珠宝、玉器的销售和饰品批发。

2016年5月12日，经核准企业名称变更为“汕头市金平区东方园潮恒基珠宝店”，2016年6月6日注销。

再查，潮宏基公司在提起本案诉讼的同时，另案起诉黄友良上述行为侵犯其“潮宏基”企业名称权并请求赔偿经济损失200万元及支付维权合理费用8万元等，案号列（2016）粤05民初308号。

一审法院认为，本案的争议焦点主要在于：黄友良将“潮恒基”文字用于门店招牌，商品标签、质量保证单及其包装上的行为是否侵犯了潮宏基公司的商标专用权。

潮宏基公司的第3575029号、第6815750号、第9978293号、第9978312号“潮宏基”系列四商标的核定使用商品为第14类上的戒指（珠宝）等，从黄友良实际使用的被控侵权标识的商品看，两者相同。

而潮宏基公司的第5124475号商标，核定服务项目为第35类的广告、货物展出等，与黄友良实际使用的被控侵权标识的商品或服务并不相同或类似，按照《中华人民共和国商标法》“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”的规定，黄友良的行为并不侵犯潮宏基公司第5124475号商标专用权。

从本案证据看，潮宏基公司上述的“潮宏基”系列四商标注册时间较黄友良早，特别是��中的第3575029号注册商标，连续多年被评为广东省著名商标，2013年还被认定为驰名商标，因此“潮宏基”系列四商标因经营规模大、市场信誉好等而具有较高的市场知名度。

根据本案“潮宏基”系列四商标的具体特征及其呼叫习惯，其组成要素中的“潮宏基”文字部分，因有着较高的市场知名度而具有较强的识别力，是商标的主要识别部分。

黄友良将“潮恒基”文字用于门店招牌，商品标签、质量保证单及其包装上，以相关公众的一般注意力为标准，将“潮宏基”与“潮恒基”进行比较，两者均由三个汉字构成，前后汉字相同，区别只是中间的汉字，潮宏基公司为“宏”字，黄友良为“恒”字。

虽“宏”与“恒”文字不同，但两字声母相同，只是韵母不同，无论以普通话或者双方当事人所处的潮汕地区使用的方言判断，二字读音近似。

且“潮宏基”与“潮恒基”整���上均无特别的含义，从人们的听觉出发，可以判定“潮恒基”易使相关公众对商品的来源产生混淆，应认定为近似。

黄友良提出其实际使用的“潮恒基”文字来源于其在第14类上第12503610号注册商标最具显著性特征的要素，是商标法规定的合法商标使用行为，潮宏基公司应循行政程序解决，且黄友良该注册商标与潮宏基公司在先的注册商标不近似也不会导致混淆，从而不构成侵权的主张。

一审法院认为，首先，在判定商标是否相同或近似时，不能将被控侵权商品上的注册商标图样，与他人在相同或类似商品上的注册商标图样进行比对，而应将被控侵权商品实际使用的商标图样，与他人在相同或类似商品上的注册商标图样进行比对。

如前所述，“潮恒基”与“潮宏基”在整体上尤其是呼叫上易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆，是近似商标。

黄友良提出注册���标与潮宏基公司在先的注册商标不近似也不会导致混淆的主张不能成立。

其次，黄友良的注册商标为“”，是汉字“潮恒基”+汉语拼音的组合，呈上下结构，不可否认，在呼叫习惯上“潮恒基”文字要素在其注册商标中较具显著性，但从本案的证据反映，黄友良在实际使用中只使用其“潮恒基”文字，并没有将其作为一个整体予以使用。

黄友良在店面招牌的正面及其左侧使用了“潮恒基珠宝”文字、下方标注了较小的“CHAOHENGJIJEWELERY”；

在店面招牌右侧，则使用了纵向排列的“潮恒基”三字并加注“?”标识；

商品标签上，以纵向排列的方式使用“潮恒基”文字并加注“?”标识，在质量保证单、包装盒、外包装袋上均使用了“潮恒基珠宝”文字。

从上述使用方式可见，黄友良并没有采用注册商标的汉字+汉语拼音组合，只是将其中的“潮恒基”文字单独使用并与其它文字重新组合，尤其在招牌右侧和商品标签上，已改变文字的组成结构，将横向排列改变为纵向排列，并将改变后的商标加注册标记“?”。

上述的行为可见，黄友良已对其注册商标的本质特征进行了改变。

因此，黄友良的行为实际是在保持其注册商标显著特征——“潮恒基”文字的前提下，改变其注册商标的标志，并进行使用和宣传，该行为构成自行改变注册商标，系对注册商标进行拆分、组合的不规范使用，依照《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款之规定，本案应属人民法院审理范围。

黄友良提出本案潮宏基公司应向有关行政主管机关申请解决的辩解，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。

综上，黄友良实际使用的商标与核准注册的商标存在明显差别，即使黄友良在���用中未改变其注册商标显著特征，但该差别部分应有合理的限度，不得因改变使用行为侵犯他人注册商标专用权。

尤其是在本案潮宏基公司的在先已注册商标经使用并具有一定知名度的情况下，黄友良作为在相同商品上的在后商标使用人，即使享有另外的注册商标专用权，也应予以区分或避让，而不能故意改变商标的使用形式予以靠近，造成消费者产生混淆或误认。

由于黄友良使用的“潮恒基”文字与潮宏基公司的“潮宏基”系列四商标构成近似，损害了潮宏基公司依法享有的注册商标专用权，一审法院判定黄友良构成侵权，依法应承担停止侵害、赔偿损失等侵权责任。

黄友良认为实际使用的“潮恒基”文字来源于其在第14类上第12503610号注册商标最具显著性特征的要素，从而不侵权的主张，根据商标法“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”的规定，商标专用权的范围既是商标注册人行使权利的依据，也是对其进行保护的界限，在黄友良实际使用上超出注册商标专用权的范围时，即不能对抗侵权行为。

所以黄友良该主张于法无据，一审法院不予支持。

关于黄友良应承担的侵权责任。

潮宏基公司要求黄友良拆除、销毁其带有“潮恒基”字样、侵犯潮宏基公司商标专用权的店铺装潢、宣传广告，并停止侵犯潮宏基公司商标专用权行为的请求，虽然黄友良已对其经营的个体工商户予以注销，但在一审法院实施证据保全时侵权的店面招牌等仍然存在，因此潮宏基公司提出的请求事实和法律依据充分，一审法院予以支持。

对于本案赔偿数额的确定，潮宏基公司提出黄友良赔偿200万元及为制止侵权行为所支付的合理费用8万元，但没有提供证据证明其因案涉侵权行为所受到的实际损失或者侵权人因侵���所获利益，潮宏基公司请求法院在法定赔偿数额范围内予以酌定。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，一审法院在判定赔偿数额时综合考虑下列因素：1.损失或获利难以确定的可以参照商标许可使用费的倍数确定，恶意侵权情节严重的可以上述方法确定数额的一至三倍确定。

黄友良作为在同一地区经营同一行业的经营者，理应知道潮宏基公司的“潮宏基”商标的知名度，但通过受让注册商标、改变注册商标并与潮宏基公司注册商标近似的使用形式予以靠近，搭便车、傍名牌的意图明显，具有一定的侵权恶意。

2.根据法律和司法解释规定，人民法院可根据侵权行为的情节判决给予300万元以下的赔偿，确定数额时应考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉及维权合理开支等因素。

黄友良的侵权持续时间不长，黄友良在诉前注销了该个体工商户；

潮���基公司在起诉本案的同时另案起诉黄友良侵犯其企业名称权并被判获赔，考虑黄友良改变使用的商标对商品销售的贡献程度；

潮宏基公司本案为制止侵权已支付了8万元律师服务费用以及考虑黄友良提出潮宏基公司该维权费用过高的意见。

综合上列因素，一审法院酌定黄友良应赔偿潮宏基公司经济损失15万元（包括合理维权费用在内），同时鉴于潮宏基公司的请求数额在法定赔偿额度内，由此产生的诉讼费用也在合法合理范围内，因此本案诉讼费用应由黄友良负担。

对于潮宏基公司要求黄友良在其店面及报刊上刊登声明消除影响的请求，由于就权利属性而言商标权是一种财产权，潮宏基公司未举证其商业信誉或商品声誉受到黄友良侵权行为的损害或其后果，故潮宏基公司该项诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条、第十七条、第二十一条之规定，判决：一、黄友良应立即拆除、销毁带有“潮恒基”字样的侵犯潮宏基公司第3575029号、第6815750号、第9978293号、第9978312号注册商标专用权的店面招牌、装潢、商品包装及其标签；

二、黄友良应于判决发生法律效力之日起十日内向潮宏基公司支付赔偿金15万元；

三、驳回潮宏基公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费23440元、证据保全费30元，由黄友良负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

经审理，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。

根据上诉人黄友良的上诉请求和被上诉人潮宏基公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、黄友良使用的被诉侵权标识是否侵害了潮宏基公司的注册商标专用权；

二、一审判决黄友良赔偿潮宏基公司15万元是否有事实和法律依据。

一、关于黄友良使用的被诉侵权标识是否侵害了潮宏基公司注册商标专用权的问题关于黄友良使用的、等标识是否侵害了潮宏基公司的注册商标专用权的问题。

黄友良上诉认为，其合法取得第12503610号商标，是商标的显著部分，与潮宏基公司的注册商标不近似，不容易导致混淆。

本院对此认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条的规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似��或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

潮宏基公司在本案中所主张保护的注册商标包括第3575029号、6815750号、9978293号、9978312号、5124475号共五个商标，其中前四个商标为商品商标，核定使用在第14类商品上，第五个商标为服务商标，核定服务类别为第35类。

一审认定第5124475号注册商标的服务类别与黄友良使用被诉标识的类别不相同也不相似，因此黄友良不构成对潮宏基公司第5124475号注册商标专用权的侵���，潮宏基公司对此未提出异议，本院不再评述。

潮宏基公司请求保护的其他四个商标富有识别性的部分为“潮宏基”。

由于潮宏基公司在国内市场的良好经营与大量宣传，“潮宏基”标识逐渐为相关公众所知悉，其中3575029号商标分别于2002年1月、2010年12月、2014年4月被广东省工商行政管理局认定为广东省著名商标，2013年12月被国家工商行政管理总局商标局认定为装饰品（珠宝）、戒指（珠宝）、宝石商品上的驰名商标，因此，潮宏基公司的商标具有较高的知名度。

根据该注册商标的具体特征及其呼叫习惯，其组合要素中的“潮宏基”有着较高的使用频率而在珠宝市场上具有较高的识别力。

将被诉侵权标识与潮宏基公司的注册商标进行比对，“潮恒基”与“潮宏基”分别为两者的显著部分。

“潮宏基”与“潮恒基”均为臆造词，无特定含义，两者的读音相近，字形相近。

以相关公众的一般注意力为标准，对商标进行整体观察和隔离比对，尤其是潮宏基公司是一家于1996年在汕头成立的公司，黄友良的经营场所同位于汕头市，当地珠宝市场的相关公众容易将“潮恒基”和“潮宏基”系列商标相混淆。

因此，一审判决认定黄友良使用的被诉侵权标识侵害了潮宏基公司的注册商标专用权并无不当，本院予以维持。

黄友良该上诉主张理据不足，本院不予采纳。

二、关于一审判决黄友良赔偿潮宏基公司15万元是否有事实和法律依据的问题根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案中，潮宏基公司因侵权所遭受的实际损失以及黄友良因侵权所获利益均无法确定，潮宏基公司请求法院在法定的赔偿数额范围内予以酌定。

一审法院在判定赔偿数额时���虑到黄友良具有一定的侵权恶意，但其侵权持续时间不长，黄友良在诉前注销了该个体工商户，潮宏基公司在起诉本案的同时另案起诉了黄友良侵犯其企业名称权等因素，酌定黄友良赔偿潮宏基公司经济损失及合理开支15万元。

本院认为一审判决确定的赔偿数额并无不当，应予维持。

黄友良主张一审确定的赔偿数额过高缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，黄友良的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币3300元，由上诉人黄友良负担。

本判决为终审判决。