江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏01民终2205号上诉人（原审原告）：江苏省盱眙龙虾协会，住所地江苏省淮安市盱眙县盱城淮河东路37号。

法定代表人：高为淼，该协会会长。

委托诉讼代理人：朱长春，江苏东恒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾强，江苏东恒律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南京市玄武区扶海缘酒店，经营场所在南京市玄武区板仓街***号。

经营者：周蔚银，女，汉族，1966年9月4日生，住江苏省南京市栖霞区。

委托诉讼代理人：王长征，北京市盈科（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：尹正超，男，汉族，1980年8月7日生，南京市玄武区扶海缘酒店员工，住江苏省南京市六合区。

上诉人江苏省盱眙龙虾协会（以下简称盱眙龙虾协会）与被上诉人南京市玄武区扶海缘酒店（以下简称扶海缘酒店）因侵害商标权纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2016）苏0102民初4298号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月28日公开开庭审理了本案。

上诉人盱眙龙虾协会的委托诉讼代理人曾强，被上诉人扶海缘酒店的委托诉讼代理人王长征、尹正超到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

盱眙龙虾协会的上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；

2.本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。

事实和理由：1.上诉人主张的涉案第3739968号商标在2009年4月24日已被国家工商行政管理总局商标局认定驰名商标，其显著性和市场知名度高，应给予较高的保护力度；

2.涉案商标虽系文字与图形的组合商标，但其证明功能的实现主要是通过“盱眙龙虾”的文字来实现的，消费者也主要以涉案商标中的文字部分来区分商品和服务的来源。

故“盱眙龙虾”文字是涉案商标的核心部分，也是最具有显著性和识别性的部分。

本案中，涉案店铺提供的餐饮服务包括了小龙虾的制作、销售，与涉案商标核定使用的商品类别类似，该店在店招中突出使用了“盱眙龙虾”的字样，构成了对上诉人涉案商标专用权的侵犯。

因此，一审法院认定被上诉人使用的“盱眙龙虾”字样与上诉人主张的第3739968号商标相比不构成相同或近似是错误的。

扶海缘酒店二审辩称：被上诉人在门头宣传中使用的“盱眙龙虾”字样与涉案商标既不相同也不近似，且是正当使用，不会造成混淆和误认。

故一审判决正确，应予维持。

盱眙龙虾协会向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止侵犯注册商标专用权的行为；

2.判令被告赔偿经济损失5万元以及律师代理费4000元、公证费800元和购买龙虾费用198元。

扶海缘酒店一审辩称：在餐饮经营中使用“盱眙龙虾”字样，目的是为了标明菜品名称和食品口味，但是没有原告诉称的所谓进行突出使用。

被告门店的对外宣传没有使用涉案商标，并未侵犯原告的注册商标权利，故请求法院依法裁判。

一审法院认定的事实：2004年12月28日，国家工商主管部门核准原告享有“盱眙龙虾”汉字、图形和拼字组合的证明商标，注册号为第3739968号，核定使用商品为第31类：龙虾（活），有效期已续展至2024年12月27日。

2009年4月24日，国家工商主管部门认定原告享有的“盱眙龙虾XUYILONGXIA及图”注册商标为驰名商标。

2016年5月11日，曾强律师接受原告指派向南京市钟山公证处申请证据保全，因此支付公证费800元。

5月17日，南京市钟山公证处的公证人员随同曾强律师来到位于江苏省南京市玄武区板仓街329-7号的“紫金缘私房菜”，店内悬挂的营业执照中注明的名称为“南京市玄武区扶海缘酒店”。

曾强在该店内点餐龙虾消费，且取得发票和名片。

同时，公证人员使用办证用照相机又对该店现状以及现场取得发票进行拍照。

依据上述事实，公证机构制作了（2016）宁钟证经内字第1834号公证文书且附有票据和照片复印件。

从所附照片来看：“紫金缘私房菜”的店面门头旁边同时悬挂“盱眙龙虾”字样；

从所附发票来看：在江苏省地方税务局通用机打发票上，加盖了被告的印章，金额为198元。

审理中，为了证明涉案商标的授权使用费用以及为了维权而支付的费用，原告还提供了下列材料作为证据：1.原告与案外人上海府依餐饮企业管理有限公司签订的加盟协议、收据、（2014）淮盱证民内字第305、306号公证书等材料作为证据，目的是证明：原告授权案外人在上海地区使用涉案商标的费用为每年39800元；

2.原告与江苏东恒律师事务所签订的委托代理合同、发票以及餐饮发票，目的是证明：为了维护涉案商标权利，原告委托江苏东恒律师事务所提起诉讼，因此支付的律师费用和调查费用，其中律师费用约定为4000元。

被告就此质证认为：对加盟协议、收据以及公证文书的真实性没有异议，但是上述材料与本案之间没有关系；

对于律师委托合同认可，但是对于律师发票、餐饮发票等均不认可。

同时，为了证明其辩称意见，被告也请求索俊与吴加兵两人前来法院接受问询：1.索俊表示：其本人是盱眙县管滩镇都管村刘庄组村民，也是龙虾养殖户，拥有十几亩的自家渔塘，一年龙虾产量在1000多斤左右，除了供应被告以外也供应附近的多家小餐馆；

从2016年5月开始，被告曾经连续向其本人订购龙虾3、4个月；

2.吴加兵表示：其本人是盱眙县人，也曾经是被告酒店的厨师，主要负责烧制盱眙土菜以及龙虾，被告酒店销售的龙虾均从盱眙县管滩镇购进，每个星期回家时顺便订购龙虾大约70-80斤，一般委托长途货车司机运到被告酒店。

原告就此质证认为：不能认可两个证人所作证言的真实性；

没有材料说明吴加兵曾为被告厨师，如果仍在被告处做厨师则与被告之间存在利害关系，其所作证言不应具有证明效力，且吴加兵也没有提供其订购龙虾以及委托运输的相应材料；

索俊所作证言的内容与吴加兵的证言内容进行比较，关于渔塘龙虾产量与对外销量之间，前后明显存在矛盾且与常理不符。

同时原告还表示：1.盱眙县辖区内并非所有的龙虾养殖户均应加入原告龙虾协会，原告也无权利要求所有养殖户必须加入协会；

原告会员制作销售的龙虾制品，没有统一的包装标识，但是均由协会统一定价、统一分类收购、统一供应会员门店；

未加入协会的养殖户，在经营过程中仅仅可以陈述其龙虾出自盱眙，但是不能证明其销售龙虾的生长环境来自盱眙，不能过度使用“盱眙龙虾”进行宣传；

2.涉案商标的标识，虽然属于文字与图形的组合，但是证明功能的实现主要依赖于“盱眙龙虾”的文字，普通消费者主要是以文字部分来区别商品或服务的来源，因此文字是涉案证明商标的核心部分，也是最具显著性和识别性的部分；

本案中，被告在经营中使用“盱眙龙虾”的文字制作和销售龙虾，在门店的装饰中突出使用“盱眙龙虾”字样进行宣传，客观上将使相关公众认为其提供的龙虾产品来源于涉案品牌，其行为应当已经构成侵权。

一审法院认为，原告系“盱眙龙虾XUYILONGXIA及图”注册商标的所有权人，可以自己的名义就侵犯商标权的行为提起诉讼。

商标法律规定，未经商标注册权利人的许可，在同一种商品上或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯商标专用权的行为，而销售侵犯注册商标专用权的商品的，同样构成违法侵权。

关于被告在餐饮经营中使用“盱眙龙虾”字样的行为是否构成侵权的问题。

一审法院认为：首先，涉案商标是以“盱眙龙虾”地理标志进行注册的证明商标，在比较被控侵权标识与涉案商标是否相同或者近似时，应以普通公众的一般注意力为审查标准，包括整体和商标主要组成两方面的比对和判断。

涉案商标的图形为圆形，是由“盱眙龙虾”的文字、拼音以及图案三部分要素构成，文字和拼音环绕于龙虾图案的外圈。

被告在餐饮经营中使用于店头宣传中的“盱眙龙虾”字样，仅有文字部分与涉案商标相同，在整体上与涉案商标差异较大、不易造成混淆，导致普通公众产生错误认知。

其次，原告认为：涉案商标证明功能的实现主要依赖于“盱眙龙虾”的文字来实现，普通公众也主要以文字部分来区别龙虾的来源和服务，因此文字元素是构成涉案商标的核心，也是最具显著性和识别性的部分，被告在经营中使用“盱眙龙虾”的文字，客观上将使相关公众认为其提供的龙虾产品和服务来源于原告品牌。

一审法院认为，证明商标应不同于商品或者服务商标，证明商标是用以证明商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志，使用涉案商标的龙虾，不仅应来源于盱眙县辖区内的特定水域，同时龙虾本身以及加工过程也有特殊要求。

被告在餐饮经营中使用“盱眙龙虾”字样对外宣传，仅属于向普通公众传递其提供的龙虾原料与盱眙存在关联，至于龙虾是否真正来自于盱眙县辖区内的水域，以及龙虾加工方法是否来源于盱眙正规渠道，从上述字样中无法得出确定结论，不会使得相关公众错误认为被告提供的龙虾符合涉案商标所要求的龙虾品质。

同时，证明商标的意义在于保证使用其商品的特定品质，既有利于企业的市场推广，也有利于消费者行使选择权。

在证明商标中使用地理标志的目的，是为了保证特定产地出产商品的特殊品质，不是垄断性的使用该地理标志，在涉案商标中虽然也使用了地理标志，但是仅占涉案商标的较小部分，在涉案商标中具有显著性和识别性的部分应为龙虾图案，原告获准涉案商标的注册登记，并不代表原告同时获得地理标志的商标专用权利，以及获得禁止其他商事主体在商品或服务中使用地理标志的权利。

综上分析，被告在餐饮经营中使用“盱眙龙虾”字样与涉案商标并不构成相同或者近似，原告认为被告构成侵权的诉称理由，不符合已查明的事实和法律规定，一审法院不予采信；

原告要求被告停止侵权、赔偿损失的主张，一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第三款，第五十九条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：驳回原告盱眙龙虾协会的诉讼请求。

本案案件受理费1175元，由原告负担。

二审中，上诉人提交了《“盱眙龙虾”证明商标使用管理规则》，该规则第十八条规定，未经盱眙龙虾协会许可，任何人均不得在相同或类似的商品上使用与“盱眙龙虾”证明商标相同或近似的文字或图案。

被上诉人对该证据的真实性没有异议，但认为该规则与本案没有关联性。

二审中，被上诉人未提交新证据。

一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院对此予以确认。

本院认为：盱眙龙虾协会享有的第3739968号注册商标系图文组合商标，整体呈圆形内外圈设计，圆形内部为黑底镂空图案，该图案位于组合商标中心，呈龙虾造型，亦和龙虾的“龙”字相似，外圈环形分布有较小字体“盱眙龙虾”文字和“XUYILONGXIA”拼音。

从龙虾图案在整个组合商标中的位置布局、大小关系以及黑底镂空的视觉对比来看，其均为整个商标最为醒目和识别性最高的部分。

扶海缘酒店使用的标识为“盱眙龙虾”文字，从文字数量、字体、大小以及各要素组合后的整体与涉案商标进行比较，以相关公众的一般注意力为标准，二者差异较大，不易造成混淆。

因此，被控侵权标识与涉案商标不构成近似，扶海缘酒店使用“盱眙龙虾”标识的行为不构成商标侵权。

综上，上诉人盱眙龙虾协会的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1175元，由上诉人盱眙龙虾协会负担。

本判决为终审判决。