广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤民终988号上诉人（原审被告）：佛山市德永艺家具实业有限公司，住所地：广东省。

法定代表人：邓永标，该公司总经理。

被上诉人（原审原告）：江显彬，男，汉族，1977年9月6日出生，住广东省云浮市云城区。

委托诉讼代理人：周振普，广东天道勤律师事务所律师。

上诉人佛山市德永艺家具实业有限公司（以下简称德永艺公司）因与被上诉人江显彬侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2015)粤知法专民初字第2286号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

德永艺公司上诉请求：1.撤销��审判决；

2.驳回江显彬的全部诉讼请求；

3.由江显彬负担本案一、二审诉讼费用。

事实与理由：1.德永艺公司不具有生产能力，没有制造被诉侵权产品，被诉侵权产品来源于他人；

2.被诉侵权产品使用的现有设计，不构成侵权；

3.被诉侵权产品与涉案专利既不相同也不相近似，不构成侵权；

4.被诉侵权产品利润低，销量小，销售时间短，一审判决赔偿数额过高。

江显彬辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

江显彬向一审法院起诉请求：1.判令德永艺公司立即停止生产、销售、许诺销售侵权产品的行为，并销毁专用模具及库存的侵权产品；

2.判令德永艺公司赔偿江显彬的经济损失人民币10万元；

3.判令德永艺公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：江显彬是专利号为ＺＬ20133044××××.5、名称为“椅上座（MY875）”的外观��计专利（以下简称本案专利）的专利权人，专利申请日为2013年9月21日，授权公告日为2014年2月5日，最近一期专利年费缴纳时间为2015年11月3日。

江显彬提交的编号为GW1500464的外观设计检索报告指出，未检索到导致本案专利不符合中华人民共和国专利法第九条第一款、第二十三条第一款、第二款规定的对比设计。

江显彬为证明德永艺公司的侵权行为，提供了（2015）粤佛顺德第47108号公证书以及被诉侵权产品实物等证据。

经查，（2015）粤佛顺德第47108号公证书记载：2015年11月2日，江显彬委托代理人陈意秀在广东省佛山市顺德公证处公证员的监督下，来到位于广东省佛山市顺德区龙江镇龙头家具材料市场A5-101号一间标识为“圣诺菲顺德家居有限公司”的门店，凭《支票账户存入凭条》一张与《德永艺家具名品人体工学椅专家》宣传册一本，在该门店提取了两件���品，并取得发票号码为05722691的发票以及编号为0022684的提货单各一张。

支票账户存入凭条显示收款人为德永艺公司，金额为304元，用途是货款。

宣传册封面标注“德永艺家具名品人体工学椅专家”，封底记载有“佛山德永艺家具实业有限公司ADD：广东省佛山市南海九江镇上东沙滘工业区TEL：0757-2890004788778899Http://dyyofficechair.1688.com”等信息，宣传册内刊登有包括型号为“ITEMNO：DY2122”的被诉侵权产品图片在内的多张办公座椅图片，并记载有“所有产品均为本公司的专利，仿冒必究”的文字。

发票显示产品为办公转椅，金额合计304元，发票上加盖了德永艺公司的发票专用章。

提货单显示供货单位为南海区泰仪五金塑料制品有限公司，电话0757-887××××9，货品型号分别为“2122黑”和“2122白”，金额合计304元。

被诉侵权产品外包装标识有“德永艺家具名品人体工学椅专家ADD：广东省佛山市南海九江镇上东沙滘工业区TEL：0757-2890004788778899Http://dyyofficechair.1688.com”等信息。

德永艺公司确认被诉侵权产品系其销售。

江显彬还提交了其登陆上述网站的网页截屏打印件，相应的页面标识了德永艺公司的名称、电话、地址等信息，并有多种办公转椅照片以及德永艺公司工厂的照片，在“公司介绍”页面记载“佛山市德永艺家具实业有限公司是办公椅、办公桌、办公椅配件等产品专业生产厂家……产品出口至中东，欧美国家，本公司产品均有公司专利，自主研发，生产。

”对此，德永艺公司质证称，该证据并未经公证程序，且系网页打印件，后期篡改的可能性较大，其真实性不能确认，该证据中并未发现有涉案被诉侵权产品的图片，与本案没有关联性，至于宣传内容，在经营过程中做扩大宣传是商业惯例，不能作为认定事实的依据。

将被诉侵权产品与本案专利对比，江显彬认为被诉侵权产品与本案专利完全一致。

德永艺公司则认为两者具有以下区别：1.本案专利椅背和扶手的连接处是平滑连为一体，而被诉侵权产品椅背相对扶手向内凸出；

2.本案专利扶手横边和竖边的过度位置较为圆滑，而被诉侵权产品较为凸出。

经一审法院对比，被诉侵权产品与本案专利均为带双扶手的椅上座，产品包含椅背、椅座与扶手。

产品的左右扶手对称，形状大致呈前侧上方向外倾斜的封闭平行四边形，扶手的下边框与后边框分别与椅座和椅背的外轮廓齐平。

椅背外框从正面看呈长方形，从左侧看呈中部向前凸起的“〈”状，从俯视图看呈“︵”形的弧状，外框底部轮廓与左右扶手后方轮廓对齐。

椅背框架内部采用了网格材料，从正面可看到背面框架下方的扁圆形腰部支撑板，该板包含有两处椭圆形镂空，左右两侧各有一根斜板与外框相连。

椅座呈长方片状，从侧面看其前端呈向下的卷边状。

本案中，德永艺公司为证明被诉侵权产品实施的是现有设计，提交了专利申请号为201330069691.7、名称为“转椅网架（602）”的外观设计专利为证。

经查，该专利也是前述外观设计检索报告引用的对比设计，该专利的申请日2013年3月19日，授权公告日为2013年9月4日，将该专利与被诉侵权产品对比，两者主要具有以下区别：1.被诉侵权产品扶手的下边框与后边框分别与椅座和椅背的外轮廓齐平，而对比文件没有；

2.被诉侵权产品椅背上腰部支撑板为扁圆形，并还带有椭圆形镂空以及两根斜板与外框相连，而对比文件的腰部支撑板为长条形，并由两根直板与外框相连；

3.被诉侵权产品有呈长片状且前端向下卷边的椅座，对比文件没有。

德永艺公司为证明被诉侵权产品具有合法来源，提交了编号为NO.2609238的送货单为证。

该送货单记载收货单位为“德永艺家具”，产品包括“2122（黑）椅背+扶手”、“2212（白）椅背+扶手”，送货单上“送货单位及经手人”处有手写的“怡华配件”。

另查明，德永艺公司成立于2014年7月7日，企业类型为有限责任公司（自然人独资），注册资本为100万元，经营范围是销售家具，国内商业、物资供销业。

一审法院认为：江显彬是本案专利的专利权人，该专利目前处于有效状态，其专利权应受法律保护。

关于被诉侵权产品是否落入本案专利权保护范围的问题。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款之规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，认定外���设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

被诉侵权产品与本案专利用途相同，属于同类产品，将被诉侵权产品与本案专利对比，两者的整体形状以及各个结构的具体形状均相同，在整体视觉效果上没有差异，构成相同，被诉侵权产品落入本案专利权的保护范围。

关于德永艺公司的侵权行为是否成立的问题。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，根据（2015）粤佛顺德第47108号公证书证明的事实，江显彬在德永艺公司的经营场所购买了被诉侵权产品并取得了德永艺公司开具的发票，江显彬提货时出具的宣传册标识了被诉侵权产品的图片，德永艺公司亦确认被诉侵权产品系其销售，故德永艺公司销售、许诺销售被诉侵权产品的行为足以认定。

关于江显彬指控德永艺公司制造被诉侵权产品的问题，一审法院认为，被诉侵权产品除了标识德永艺公司的信息，未标注其他生产商信息；

德永艺公司宣传册上宣称“德永艺家具名品，人体工学椅专家”、“所有产品均为本公司的专利”；

德永艺公司网站上宣传其是办公椅的生产厂家，并附有德永艺公司工厂的照片；

德永艺公司主张被诉侵权产品来源于第三方，但没有提交送货单位的主体资料，送货单所标识的产品亦无法与被诉侵权产品相对应，无法确认被诉侵权产品来源于第三方。

根据以上事实综合考虑，一审法院推定被诉侵权产���系由德永艺公司制造。

关于德永艺公司主张被诉侵权产品实施的是现有设计的问题，德永艺公司提交的201330069691.7专利的公开日早于本案专利申请日，可作为本案现有设计抗辩的对比文件，但该对比文件与被诉侵权产品相比，在产品有无椅座，产品的扶手与椅座、椅背的连接方式，椅背上腰部支撑板的形状及连接方式等方面均存在明显区别，两者既不相同也不相近似，德永艺公司以该对比文件主张现有设计抗辩，依据不足，一审法院不予支持。

综上所述，德永艺公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，侵害了江显彬的专利权，依法应当承担相应的民事责任。

江显彬诉请德永艺公司停止侵权，销毁库存侵权产品和制造侵权产品的专用模具，依据充分，一审法院予以支持。

关于赔偿数额，由于江显彬因德永艺公司的侵权行为导致的实际损失，德��艺公司的侵权获利均难以确定，也没有专利许可使用费可供参照，一审法院综合考虑涉案专利的类型、被诉侵权的公办转椅的价格、德永艺公司侵权行为的性质和情节、江显彬为制止侵权行为支付的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条的规定，一审法院判决：一、佛山市德永艺家具实业有限公司于判决发生法律效力之日立即停止制造、销售、许诺销售侵害江显彬专利号为ＺＬ20133044××××.5、名称为“椅上座（MY875）”的外观设计专利权的产品，销毁库存的侵权产品和制造侵权产品的专用模具；

二、佛山市德永艺家具实业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿江显彬经济损失人民币70000元；

三、驳回江显彬的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币2300元，由江显彬负担人民币300元，佛山市德永艺家具实业有限公司负担人民币2000元。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审庭审中，江显彬向本院提交一份自行打印的阿里巴巴网站销售记录，拟证明被诉侵权产品销售时间短，且销量仅4件。

江显彬对该份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。

本院认为，该证据并非一审判决之后产生的新证据，不符合民事诉讼证据规则的相关规定。

且该证据系德永艺公司自行打印，并无其他证据相印证，其真实性无法确定。

即使该证据是真实的，也仅能证明其在2015年11月23日销售、许诺销售了���诉侵权产品，并不能证明其在此之前未实施销售、许诺销售行为及被诉产品的下架时间，亦不能证明德永艺公司仅销售了该证据显示的4件被诉侵权产品。

故本院对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.德永艺公司是否制造了被诉侵权产品；

2.被诉侵权产品是否与涉案专利相近似；

3.德永艺公司的现有设计抗辩能否成立；

4.一审判决赔偿数额是否合理。

一、关于德永艺公司是否制造了被诉侵权产品的问题德永艺公司为证明被诉侵权产品并非其制造，于一审期间提交了一份送货单位为“怡华配件”的送货单，但未能提交“怡华配件”的工商登记信息，其在上诉状中也承认该“怡华配件”未经工商登记。

故在没有正常商业��动中所使用的购销合同、收费收据、发票等证据相佐证的情况下，该送货单的真实性无法确认，送货单上记载的产品是否指向本案的被诉侵权产品亦无法确认，本院对该送货单不予采纳。

德永艺公司在其公司网站上显示有“工厂直销”字样并展示了工厂图片，在公司介绍中还宣称“佛山市德永艺家具实业有限公司是办公椅、办公桌、办公配件等产品专业生产厂家”；

其宣传册上显示“德永艺家具名品人体工学椅专家”及“所有产品均为本公司的专利”字样；

被诉侵权产品的外包装上标注了与德永艺公司宣传册一致的宣传语、公司地址、电话等信息，并无其他制造商信息。

一审法院根据以上情况认定德永艺公司制造了被诉侵权产品并无不当。

而德永艺公司虽然声称其宣传册为虚假宣传、被诉产品外包装上的地址非其公司地址，但未能作出合理说明。

故德永艺公司关于其并未制造被诉侵权产品的上诉主张不能成立，本院不予支持。

二、关于被诉侵权产品是否与涉案专利相近似的问题被诉侵权产品与涉案专利均为椅上座，属相同种类产品，可将二者进行比对。

经比对，二者相同之处在于：均由椅背、扶手、椅座构成；

椅背框架内部为网格设计，外框从正面看呈长方形，从侧面看呈中部向前凸起的“三、关于德永艺公司的现有设计抗辩能否成立的问题德永艺公司上诉称被诉侵权产品使用的是现有设计，因此不构成侵权。

本院认为，德永艺公司提交的现有设计抗辩对比文件为名称为“转椅网架（602）”、申请号为201330069691.7的外观设计专利，该专利授权公告日为2013年9月4日，早于涉案专利申请日，可以作为本案现有设计抗辩对比文件进行比对。

经比对，该现有设计未设置椅座，且椅背形状、椅背外侧的腰部支撑板形状及与椅背的连接方式、扶手形状等设计均与被诉侵权产品存在显著区别，二者既不相同也不相近似。

故德永艺公司的现有设计抗辩不能成立，本院不予支持。

四、关于一审判决赔偿数额是否合理的问题本案中，当事人未能举证证明江显彬的实际损失及德永艺公司的侵权获利，也未能提交专利许可使用费以供参考，一审法院综合考虑涉案专利的类型、被诉侵权产品的价格、被诉侵权行为的性质和情节、江显彬为制止侵权支付的合理开支等因素，酌情确定德永艺公司赔偿江显彬经济损失70000元，在法律规定范围内，并无不当。

德永艺公司关于一审判决赔偿数额过高的上诉主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，德永艺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1600元，由上诉人佛山市德永艺家具实业有限公司负担。

本判决为终审判决。