文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终958号上诉人（原审被告）：黑龙江莱科达进出口有限公司，住所地：黑龙江省哈尔滨市南岗区果戈里大街302号外侨花园乙单元8层2号。

法定代表人：张晨辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张科，广东卓而立律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宁波万通电子有限公司，住所地：浙江省宁波市鄞州区姜山镇茅山工业区。

法定代表人：汪建能，该公司生产经理。

委托诉讼代理人：薛金波，广东格新律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄丽，广东格新律师事务所实习律师。

原审被告：中山市欧美特电器有限公司，住所地：广东省中山市东升镇裕民十村民安路（东升扣车场对面）。

法定代表人：丁国威，该公司总经理。

上诉人黑龙江莱科达进出口有限公司（以下简称莱科达公司）因与被上诉人宁波万通电子有限公司（以下简称万通公司）、原审被告中山市欧美特电器有限公司（以下简称欧美特公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2016)粤73民初895号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上诉人莱科达公司上诉请求：撤销原审判决，依法驳回万通公司的诉讼请求，并由万通公司承担一、二审案件诉讼费。

事实和理由：（一）被诉侵权产品与涉案专利不相近似，没有落入涉案专利权的保护范围，原审认定有误。

通过比对可知，最能显示涉案专利要点的立体图与被诉侵权产品不相近似。

涉案专利外观设计为打蛋机，立体图显示其设计上有打蛋棒，而被诉侵权产品没有打蛋棒，这构成了实质性差异，足以使消费者将两者区分开来。

（二）莱科达公司只是无偿借用了欧美特公司的展位，双方不存在联营关系，因此，欧美特公司不是本案适格当事人，也不应承担任何责任。

（三）莱科达公司就涉案专利准备向专利复审委员会提起无效宣告的申请。

综上，请求二审法院查明事实，依法改判。

被上诉人万通公司答辩称：（一）一审认定被诉侵权产品与涉案专利构成近似完全正确，虽然被诉侵权产品缺少打蛋棒，但与涉案专利构成近似。

被诉侵权产品完整抄袭涉案专利的四周内凹形状和整体设计。

（二）根据广交会接待站的相关资料证明，莱科达公司与欧美特公司之间存在联营关系。

（三）至今为止，专利权人未收到莱科达公司提出的无效宣告请求文件。

原审被告欧美特公司没有陈述意见。

万通公司向一审法院起诉请求：1.欧美特公司、莱科达公司立即停止侵害涉案专利的行为，包括停止制造、销售、许诺销售侵权产品；

2.欧美特公司、莱科达公司赔偿万通公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计人民币8万元整；

3.由欧美特公司、莱科达公司承担本案诉讼费用。

原审法院认定的事实：万通公司是专利号为ＺＬ20133012××××.6、名称为“打蛋机（WTF-4C）”的外观设计专利权人，该专利申请日是2013年4月18日，授权公告日是2013年9月25日，最近的专利年费缴纳时间为2016年3月17日（涉案专利图片详见判决书附图）。

万通公司投诉代理人沈吉明于2016年4月15日向广交会投诉站对莱科达公司涉嫌侵权产品名称为“打蛋机”提请投诉，广交会投诉站于同日出具涉案专利侵权处理通知书，该通知书记载：“黑龙江莱科达进出口有限公司：经广交会知识产权、产品质量安全和贸易纠纷投诉接待站认定，贵公司在本届广交会1.2C39-40上摆设的打蛋机涉嫌侵犯了宁波万通电子有限公司的外观设计权（专利号：ＺＬ20133012××××.6）。

上述展品按广交会保护知识产权的有关规定予以处理。

展品处理方式：自撤。

”广交会投诉站在现场拍摄展销现场及被诉侵权产品图片共七张（详见判决书附图）。

莱科达公司于2016年4月15日出具承诺书，该承诺书记载：我公司正式向中国进出口商品交易会知识产权和贸易纠纷投诉接待站承诺，同意按照大会制定的《涉嫌侵犯知识产权的投诉及处理办法》的规定，自本日起，至本届中国进出口商品交易会结束（除涉嫌侵权申辩成功外），不在中国进出口商品交易会展馆现场任何地方展出、经营下列涉嫌侵犯知识产权的物品及相关宣传品：打蛋机，专利号为ＺＬ20133012××××.6。

若违反本承诺，我公司自愿接受广交会的处罚。

本承诺书一式二份，知识产权和贸易纠纷投诉接待站及承诺人各持一份，自承诺书签署之日起生效。

广交会投诉站于2016年4月19日出具了19PZ0013号受理回执，该回执记载：万通公司向广交投诉站投诉欧美特公司、莱科达公司在第119届广交会1.2C39-40摊位（联营单位：中山市欧美特电器有限公司）展出的打蛋机涉嫌侵犯了其外观设计权（专利号为ＺＬ20133012××××.6）。

根据广交会关于知识产权和贸易纠纷的相关规定及黑龙江莱科达进出口有限公司自愿遵守规定的承诺，投诉站进行了相应处理。

双方可以在闭幕后通过行政执法或司法途径彻底解决相关争议。

本回执只在广交会内部有效；

任何在广交会外使用或解释本回执所引起的后果，投诉站概不负责。

莱科达公司于2016年9月20日出具的保证书记载：本公司无偿借用欧美特公司在第119届广交会的展位用以展销商品，本公司保证严格遵守广交会各项参展规定，并保证参展的所有商品都符合法律法规和广交会的规定，保证参展的所有商品不存在质量、贸易及知识产权方面的纠纷，否则，本公司自愿承担由此产生的一切后果和费用，如因此造成欧美特公司损失的，本公司愿意全额赔偿，并承担全部法律责任。

将广交会投诉站拍摄的被诉侵权产品图片与涉案专利对比，万通公司认为被诉侵权产品与涉案专利构成近似；

欧美特公司、莱科达公司认为被诉侵权产品与涉案专利尤其是最能显示要点的立体图不一样。

万通公司没有提交证据证明欧美特公司、莱科达公司有库存的被诉侵权产品及使用专有模具生产被诉侵权产品。

另查明，万通公司为证明合理维权支出，提交了一份《民事委托代理合同》，律师费金额为人民币8000元。

欧美特公司为有限责任公司，成立于2007年9月25日，注册资本为伍拾万元人民币，经营范围为生产家用电器、五金配件（不含电镀）、塑料制品；

销售电子产品。

莱科达公司为有限责任公司，成立于2009年7月31日，注册资本为伍拾万圆整，经营范围为经销家用电器、照相器材、五金交电、日用百货；

进出口贸易（国家有专项规定的除外）。

原审法院认为：根据双方当事人的诉辩意见，案件审理的焦点问题是：1.万通公司是否享有合法有效的涉案外观设计专利权？

2.被诉侵权产品的设计是否落入涉案专利的保护范围？

3.万通公司主张欧美特公司、莱科达公司实施了生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为的理由是否成立？

4.万通公司要求欧美特公司、莱科达公司赔偿损失及支付其为制止侵权行为而付出的合理费用共计8万元的理据是否充分？

关于第一个焦点问题，根据万通公司提交的涉案专利证书、专利收费收据可以证实万通公司是专利号为ＺＬ20133012××××.6、名称为打蛋机（WTF-4C）的外观设计专利权人，该专利按期缴纳了年费，现处于有效期内，其专利权应受法律保护，他人未经万通公司的许可，不得为生产经营目的擅自生产、销售、许诺销售侵犯该专利权的产品。

关于被诉侵权产品的设计是否落入万通公司涉案专利权的保护范围问题。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”第九条规定：“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。

”第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。

广交会投诉站作为广交会处理知识产权纠纷的内设机构，具有中立性，广交会所作出的行为应当反映客观事实，可以作为认定事实的依据。

广交会投诉站拍摄的被诉侵权产品的照片来源于欧美特公司、莱科达公司在广交会设立的展位，且完整清晰地拍摄了被诉侵权产品的立体图等多个角度的图片，可作为侵权比对依据。

万通公司的外观设计专利产品为打蛋机，被诉侵权产品也为打蛋机，两者属于相同种类的产品，可以进行相同或近似性比对。

将被诉侵权产品所采用的设计与涉案专利的外观设计进行比对，两者相同之处在于：1.打蛋机主机均为四面体，前后面为略微外凸的弧形面；

2.主机内侧上部均设计有长条形镂空；

3.上底面一侧均设计有类似长椭圆形的按钮和圆形按钮；

4.下底面及左右面均为内凹的弧面；

5.前后面均设计有若干个镂空细长条形散热孔。

两者不同之处在于：1.涉案专利上有打蛋棒，被诉侵权产品没有；

2.主视图涉案专利右边有散热孔，被诉侵权产品左右均有散热孔；

3.涉案专利左视图有散热孔，被诉侵权产品没有；

4.涉案专利与被诉侵权产品的电源插口位置不一样。

综上，两者之间的差异系局部、细微的差别，以一般消费者的认知能力判断，该些差异不足以对被诉侵权设计与涉案外观专利的设计的整体视觉效果产生显著影响，不属于实质性差异，因此，被诉侵权设计与涉案专利外观设计相近似，落入涉案专利权的保护范围。

关于莱科达公司是否实施了生产、销售、许诺销售侵害涉案专利权产品的行为问题。

根据原审法院从广交会投诉站调取的证据可以证实被诉侵权产品由莱科达公司在第119届广交会展出。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定：“专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示”。

莱科达公司的行为符合上述规定，因此万通公司起诉认为莱科达公司构成许诺销售的侵权行为的理由成立，原审法院予以采纳。

至于莱科达公司是否有生产、销售被诉侵权产品的行为。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

由于万通公司没有提交充分的证据证明莱科达公司存在生产、销售被诉侵权产品的行为，应当承担举证不能的法律后果，故其认为莱科达公司生产、销售被诉侵权产品的理由不能成立，原审法院不予采纳。

关于欧美特公司是否应对莱科达公司许诺销售被诉侵权产品的行为承担共同侵权责任问题。

原审法院认为，根据广交会投诉站出具的19PZ0013号受理回执记载，欧美特公司系展出被诉侵权产品摊位的联营单位，为实际参展单位莱科达公司提供了展位，即为莱科达公司实施许诺销售侵权行为提供了一定的便利条件。

且莱科达公司在其提交的保证书中载明莱科达公司借用欧美特公司在第119届广交会的展位用以展销商品。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第九条的规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。

故欧美特公司应当对莱科达公司许诺销售被诉侵权产品的行为承担连带责任。

关于民事侵权责任的承担问题。

《中华人民共和国专利法》第十一条规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

案件欧美特公司、莱科达公司未经专利权人许可，擅自许诺销售落入涉案专利保护范围的产品，其行为侵害了涉案专利权，依法应承担相应的民事侵权责任。

万通公司诉请欧美特公司、莱科达公司就许诺销售侵权产品的行为承担民事责任的诉讼主张于法有据，原审法院予以支持。

关于万通公司主张欧美特公司、莱科达公司销毁用以制造侵权产品的模具及库存侵权产品问题，因没有事实和法律依据，故对其该项诉讼主张，原审法院不予支持。

由于万通公司没有提交证据证明欧美特公司、莱科达公司的许诺销售行为给其造成实际损失，也没有提交证据证明欧美特公司、莱科达公司因该许诺销售行为获得利益，故其要求欧美特公司、莱科达公司应当承担赔偿其损失8万元的请求理据不充分，原审法院不予采纳。

根据万通公司提交的维权支出费用的证据，结合涉案专利的类型、欧美特公司、莱科达公司实施许诺销售行为的地点及侵权行为的性质和情节等因素，原审法院酌定欧美特公司、莱科达公司应当向万通公司赔偿其为制止侵权行为而产生的合理费用10000元。

综上所述，原审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决：一、欧美特公司、莱科达公司于判决发生法律效力之日起立即停止许诺销售侵害万通公司专利号为ＺＬ20133012××××.6、名称为“打蛋机（WTF-4C）”外观设计专利权的产品；

二、欧美特公司、莱科达公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿万通公司合理费用共计10000元；

三、驳回万通公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1800元，由万通公司负担787.5元，欧美特公司、莱科达公司负担1012.5元。

二审中，各方当事人均没有提交新证据。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为被诉侵权产品与涉案专利是否相近似。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

被诉侵权产品与涉案专利产品均为打蛋机，属于同类产品。

将被诉侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计进行比对，二者的相同之处在于：两者整体均呈四面体，前后面均为略微外凸的弧形面，且设计有若干个镂空细长条形散热孔，四周均呈内凹的弧面，主机上面一侧均设计有类似长椭圆形和圆形的按钮。

两者不同点仅在于：涉案专利设计有打蛋棒，而被诉侵权产品没有；

被诉侵权产品主视图左右两边均有散热孔，而涉案专利仅右边有；

涉案专利左视图有散热孔，而被诉侵权产品没有；

涉案专利与被诉侵权产品的电源插口位置略有不同。

但上述局部位置的细微差异，对产品的整体视觉效果不产生影响，亦不足以将两者区分开来，两者不构成实质性差异。

因此，原审法院认定被诉侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计构成近似，被诉侵权产品已经落入涉案专利保护范围，并无不当，本院予以确认。

莱科达公司还上诉认为莱科达公司与欧美特公司之间不存在联营关系，欧美特公司不应承担责任。

对此，本院认为，根据广交会投诉站于2016年4月19日向万通公司出具的受理回执记载，美特公司为莱科达公司的联营单位，而根据莱科达公司于2016年9月20日向广交会出具的保证书记载，莱科达公司借用欧美特公司的展位来展销被诉侵权产品。

故不管两者为联营关系，还是借用展位关系，欧美特公司均为莱科达公司实施涉案侵权行为提供了帮助和便利，依法应与行为人莱科达公司承担连带责任。

原审法院对此认定并无不当，本院予以维持。

综上，原审法院认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。

上诉人莱科达公司的上诉理由与请求均不能成立，本院予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人黑龙江莱科达进出口有限公司负担。

本判决为终审判决。