黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑民终265号上诉人（一审被告）：郭某，男，汉族，无职业，住黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区。

委托诉讼代理人:姜云祥，黑龙ＸＸ益律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：赵某某，男，汉族，无职业，住黑龙江省齐齐哈尔市建华区建华社区。

委托诉讼代理人：包振民，黑龙江铭昊律师事务所律师。

一审被告：安达市特种铸造有限公司，住所地黑龙江省安达市。

法定代表人：刘铁军，该公司经理。

上诉人郭某因与被上诉人赵某某、一审被告安达市特种铸造有限公司（以下简称安达铸造公司）侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服齐齐哈尔市中级人民法院（2016）黑02民初32号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人郭某的委托诉讼代理人姜云祥、被上诉人赵某某的委托诉讼代理人包振民到庭参加诉讼。

一审被告安达铸造公司经合法传唤未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

郭某的上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判驳回赵某某的诉讼请求。

事实和理由：一、郭某销售的抽砂泵是在赵某某获得专利权之前与他人置换所得，没有实施侵犯赵某某专利权的行为；

二、郭某仅销售了一个抽砂泵，价格为3800元，赔偿数额应以该一个抽砂泵为依据确定，一审判决赔偿30000元没有法律依据；

三、一审判决未告知郭某的上诉权及上诉期限，侵犯了郭某的诉讼权利。

赵某某辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，二审应予以维持。

赵某某向一审法院起诉请求：1.判令郭某、安达铸造公司停止专利侵权行为，立即停止生产销售赵某某设计的专利产品抽砂泵，并销毁侵权产品；

2.赔偿赵某某经济损失10万元。

一审法院认定事实：2015年4月9日，赵某某向国家知识产权局申请抽砂泵的外观设计专利，该专利获得批准，专利号为ZL201530092339.4，该外观设计专利的名称为“抽砂泵”，专利申请日为2015年4月9日，授权公告日为2015年8月19日，专利权人为赵某某，该专利证书的“简要说明”处载明该外观设计产品的用途为用于施工抽砂，设计要点是抽砂泵的形状，最能表明设计要点的是立体图，后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图无设计要点。

郭某自认其销售的侵权产品抽砂泵的形状与赵某某的外观设计专利相一致。

郭某主张其销售的抽砂泵是从其客户处置换而来，但未提供证据证实其销售侵权产品的合法来源。

一审法院认为，赵某某是专利号为ZL201530092339.4，名称为“抽砂泵”的外观设计专利权人，其专利权合法有效，受法律保护。

郭某销售侵犯赵某某外观设计专利权的产品，且不能提供其销售产品的合法来源，应向赵某某承担侵权赔偿责任。

因赵某某未提供有效证据证实安达铸造公司销售了侵犯其专利权的侵权产品，故安达铸造公司不承担侵权责任。

对于赔偿数额，根据郭某侵权行为的性质、情节，参照涉案侵权产品的销售价格、一般市场利润率等因素结合其销售规模、范围的实际情况，酌定赔偿数额为30000元。

判决：一、郭某于判决生效之日起，立即停止销售侵犯赵某某享有外观设计专利权（专利号为ZL201530092339.4）的抽砂泵产品；

二、郭某于判决生效之日起10日内，赔偿赵某某经济损失30000元（包括诉讼合理支出）；

三、驳回赵某某的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审查明的事实与一审判决认定的一致。

本院认为，赵某某的涉案ZL201530092339.4号“抽砂泵”外观设计专利权合法有效，应受法律保护。

综合当事人的上诉及答辩主张，本案二审争议的焦点是以下几个问题：一、关于郭某的被诉侵权行为是否侵犯涉案外观设计专利权的问题。

本案中，郭某对其销售的被诉侵权抽砂泵的技术特征与赵某某的涉案ZL201530092339.4号“抽砂泵”外观设计专利权技术特征一致予以认可，本院予以确认。

郭某主张，其销售的抽砂泵是在赵某某获得专利权之前与他人置换所得，故不侵犯赵某某的外观设计专利权。

对此本院认为，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

郭某的抗辩主张并无证据证明，应承担不利后果。

按照《中华人民共和国专利法》第六十条的规定，未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权。

郭某未经专利权人赵某某许可，销售与赵某某的涉案ZL201530092339.4号“抽砂泵”外观设计专利权技术特征一致的被诉侵权产品，一审判决郭某的被诉侵权行为侵犯涉案外观设计专利权正确，本院予以维持。

二、关于一审确定的赔偿数额是否合理的问题。

按照《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，郭某系销售抽砂泵多年的经营者，郭某关于其销售的抽砂泵系与他人置换所得的主张并无证据证明，故赵某某因侵权所受到的实际损失及郭某因侵权所获得利益均难以确定。

在此情形下，一审法院根据郭某侵权行为的性质、情节，参照涉案侵权产品的销售价格、一般市场利润率等因素，结合其销售规模、范围的实际情况，酌定赔偿数额为30000元并无不当，本院予以维持。

三、关于郭某上诉主张一审判决未告知郭某的上诉权及上诉期限侵犯其诉讼权利的问题。

本院认为，郭某已对一审判决提起上诉并已充分行使其诉讼权利，本院对其该项上诉主张不予支持。

综上所述，郭某的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费690元，由郭某负担。

本判决为终审判决。