{C} 江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)苏03民初78号 原告：小米科技有限责任公司，住所地。

法定代表人：雷军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：江莱，江苏长三角律师事务所律师。

委托诉讼代理人：尹梦婕，江苏长三角律师事务所律师。

被告：邳州市天惠电脑通讯经营部，经营场所。

经营者：刘连军，该经营部经理。

委托代理人：朱志增，江苏大运河律师事务所律师。

原告小米科技有限责任公司（以下简称小米公司）诉被告邳州市天惠电脑通讯经营部（以下简称邳州天惠经营部）侵害商标权纠纷一案，本院于2017年4月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告小米公司委托诉讼代理人江莱，被告邳州天惠经营部的委托诉讼代理人朱志增到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告小米公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止销售侵犯原告商标专用权的商品，并赔偿原告损失5万元；

2、本案诉讼费用由被告承担。

在庭前证据交换中，原告明确所主张的损失5万元包含6000元合理费用及44000元经济损失，所主张保护的商标为8911270号注册商标。

事实和理由：原告成立于2010年4月，是一家专注于高端智能手机、互联网电视自主研发的创新型科技企业。

原告首创用互联网模式开发手机操作系统的方式，将小米手机打造成全球首个互联网手机品牌。

原告注册的第8911270号“”和8228211号“小米”注册商标，核定使用商品包括“手提电话、手提无线电话、可视电话、头戴耳机、卫星导航仪器”等。

上述商标均在有效保护期。

其中，“”是原告名称“小米”的“米”字的拼音，也是MobileInternet的缩写，代表原告是一家移动互联网公司。

“”倒过来是一个心字，少一个点，意味着消除要让我们的用户省一点心。

“小米”则是“小米加步枪”来征服世界的含义。

自成立至今，原告一直在“手机、耳机、路由器、电视”等商品中使用上述商标，深具独创性和显著性的商标在市场中独树一帜，获得无数好评。

2014年，小米手机在中国大陆的市场占有率位居第三位，原告创新力排名世界第35名。

随着小米手机等系列产品的热销，众多市场主体瞄准上述商标的影响力和市场价值，假冒的小米手机及其他电子产品充斥市场，存在大量生产、销售与“”、“小米”商标相同或近似商标的手机、耳机、移动电源等商品的侵权行为。

经调查发现，被告在其经营的商铺内销售的耳机商品上使用了与原告商标相同的商标。

被告的行为已构成侵权，损害了原告的合法权益。

被告邳州天惠经营部答辩称：认可售卖了涉案耳机，但原告的诉讼请求没有事实和法律依据，诉讼请求明显过高。

原告提交以下证据： 证据一、（2014）京海诚内经证字第00070号、（2015）京方正内民证字第02312号。

证明原告是涉案8911270号商标的权利人，有权对侵犯其注册商标专用权的行为提起诉讼，且该商标处于合法有效状态。

证据二、（2015）栖证民字第1877号公证书以及封存公证实物、销售凭证，证明被告侵权的事实。

被告邳州天惠经营部质证认为，对以上证据的真实性无异议，但对其关联性和合法性提出如下异议：第一组证据中，商标注册证说明原告商标核定使用的商品种类为头戴耳机，而被告售卖的是入耳式耳机，不属于同类商品。

第二组证据中，出具公证书的公证处超出其管辖和执业的范围，违反了公证程序规则以及公证法第25条的规定；

申请人山东智宇律师事务所并非是本案原告商标持有人也非利害关系人因此其作为申请人明显不当；

公证书上没有看到任何公证员助理的签字以及相应的资格执业证书，因此其作出的公证是无效公证。

被告邳州天惠经营部未向法庭提供证据。

鉴于被告邳州天惠经营部对原告小米公司提供的两组证据的真实性无异议，本院对其予以确认，该两组证据的合法性和关联性将在本院认为中重点予以论述。

根据以上证据，本院认定如下事实： 2012年7月7日，原告经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第8911270号“”商标，核定使用商品为第9类，包括电池、电池充电器、手提电话、头戴耳机等，注册有效期限自2012年7月7日至2022年7月6日。

2013年7月30日原告变更企业名称为小米科技有限责任公司，即现用名。

2015年11月16日山东智宇律师事务所受原告委托，向山东省栖霞市公证处申请证据保全。

并向该公证处提供了商标注册证、公证申请及授权委托书、法定代表人身份证、委托代理人身份证等材料。

2015年11月19日，公证员范会政与公证员助理史以光同申请人指定购买人李智成来到江苏省邳州建设南路，李智成以普通消费者的身份，在标有“中国移动手机连锁卖场天惠手机店”字样的店面，购买了外观标有“”标识的耳机一个。

李智成向该店面索取了号码为0026594的销售凭证和刷卡小票一张。

出店后，李智成对门店、购买的耳机进行拍照，并将销售凭证、刷卡小票和实物交给公证员。

公证员对所购耳机进行封存，对销售凭证、刷卡小票进行复印，并对以上的申请手续、购买过程进行公证，出具了（2015）栖证民字第1877号公证书。

经原告当庭比对，认为被诉侵权产品上耳机的纸质外包装上和硅胶集线器上均有和原告8911270号商标相同的“”标识，但该耳机和原告的正品耳机相比，存在如下差异：1、侵权产品的塑料材质外包装内置的硅胶集线器，以及耳机本身做工与原告正品相比明显粗糙；

2、原告正品耳机线上有纸质的二维码标识，而侵权产品耳机线上虽附有一张小纸，但该纸面上无二维码标识；

3、原告正品包装内有耳机线夹，侵权产品无线夹；

4、该侵权产品耳机内的金属网做工以及金属网的密度明显与原告正品相比要粗糙以及密度显大。

通过以上确认涉案侵权产品并非原告或其授权任何一家公司生产的产品，系假冒原告注册商标的产品。

被告则称但从肉眼观察，看不出有明显区别，且通过扫描被诉侵权产品的条形码，指向原告的正品。

本院认为： （一）（2015）栖证民字第1877号公证书可以作为定案的依据。

我国公证法第二十六条规定自然人、法人可以委托他人办理公证，此次公证的申请人为原告的委托代理人，公证机构对其资格已经进行了审查，并将审查意见写入了公证书，所以山东智宇律师事务所作为此次公证的申请人主体适格，不能因其并非原告而否认此次公证书的效力。

另本案原告的住所地为北京，其公证申请委托代理人山东智宇律师事务所的住所地为烟台市芝罘区，而本案证据保全的公证处为山东省栖霞市公证处。

依据我国《公证法》在第二十五条第一款的规定“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。

”山东省栖霞市公证处非原告和其委托代理人的住所地、经常居住地、行为或者事实发生地，因其此次公证违反公证法规定的执业区域受理制度。

但违反该规定的后果，公证法及公证程序规则均无规定，而我国司法部《公证机构执业管理办法》第三十六条第二款规定只是规定，违反公证法第二十五条规定执业区域受理公证业务的，由所在地或设区的市司法行政机关予以制止，并责令改正。

参照该条规定同时考虑：1、方便当事人申办公证；

2、有利于公证机构公开公平开展业务；

3、公证机构超出执业区域受理公证业务，并不对其公证的事实有所影响等因素。

应当认定违反执业区域受理制度的规定，应给予行政上的处理，但不能因此否认公证书的效力。

所以对被告关于涉案公证书中，公证处超执业区域办理公证，该公证书应属无效的答辩意见，本院不予采纳。

同时并无法律规定或者要求公证员助理在办理证据保全时，必须在公证书上署名并出示自己执业资格证书。

所以关于被告的该项答辩意见，本院不予采纳。

综上，可以认定（2015）栖证民字第1877号公证书作为本案的定案依据，依据公证书记载和被告的自认，被告销售了涉案侵权产品。

（二）涉案侵权产品侵害了原告的第8911270号注册商标专用权。

原告主张被告所售耳机并非原告授权或者自行生产，并指出4项差异。

但被告认为该些差异不明显，且通过对商品上条形码扫码，查询结果指向原告的正品产品。

经比对，原告所陈述的四项差异确实存在，而且据了解，条形码印在产品的表面，本身不具备防伪功能，其技术含量很低，很容易伪造。

所以仅凭条形码，不足以推翻原告关于涉案侵权产品不属于原告授权或者自行生产的主张。

可以认定被告所售卖的涉案侵权产品没有正规的授权。

另我国商标法第五十七条第二款规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯商标权的行为。

原告8911270号商标的注册类别为第9类，包括头带耳机等，而被告售卖的为耳机，两者在产品用途、消费人群、消费渠道等方面高度近似，构成类似商品。

被告耳机的纸质外包装上和硅胶集线器上均有和原告8911270号商标相同的“”标识，侵害了原告的第8911270号商标专用权。

（三）被告的责任承担问题。

被告的行为构成侵权，且未能提供产品的合法来源，应依法承担相应的民事责任。

原告要求被告立即停止侵权的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。

关于损失赔偿，由于原告的实际损失和被告的侵权获利均难以确定，原告主张适用法定赔偿符合法律规定，应予支持。

本院根据产品类别、售价、侵权态度、原告的合理支出等因素，酌情确定被告赔偿原告经济损失及合理费用共计17000元。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（一）项和第（六）项、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项和第（三）项、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下： 一、被告邳州市天惠电脑通讯经营部立即停止销售侵犯原告小米科技有限责任公司第8911270号注册商标专用权的活塞耳机。

二、被告邳州市天惠电脑通讯经营部自本判决生效之日起十日内赔偿原告小米科技有限责任公司经济损失及合理费用17000元。

三、驳回原告小米科技有限责任公司的其他诉讼请求。

案件受理费1050元，由被告邳州市天惠电脑通讯经营部负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时根据《诉讼费用交纳办法》的规定预交上诉案件受理费，上诉于江苏省高级人民法院（江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行，帐号：10×××75）。