广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终791号上诉人（原审被告）：东莞市辰方实业有限公司，住所地：广东省东莞市横沥镇创业路。

法定代表人：彭威超，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭仪骏，男，该公司职员。

被上诉人（原审原告）：东莞市万旅电器有限公司，住所地：广东省东莞市长安镇新安社区横岗头园山仔路1号。

法定代表人：林良冠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：潘文建，襄阳嘉琛知识产权事务所专利代理人。

上诉人东莞市辰方实业有限公司（以下简称辰方实业公司）因与被上诉人东莞市万旅电器有限公司（以下简称万旅公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第2354号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

辰方实业公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回万旅公司的全部诉讼请求；

二、由万旅公司承担一、二审诉讼费用。

其事实和理由为：一、辰方实业公司在阿里巴巴官网上所展示的案涉商品与万旅公司的专利产品图片或照片有2处明显不一样的地方。

虽然两者属于类似，但两者的外观设计并不相同，万旅公司仅凭主观臆断就得出辰方实业公司的商品属于侵权的定论于法无据。

辰方实业公司只是在阿里巴巴网站商家产品相册展示公司销售的一些产品。

案涉商品并非辰方实业公司生产，辰方实业公司只做贸易销售，案涉商品的供应商是深圳松林电子有限公司，由于辰方实业公司是第一次引进该款案涉商品，只是想试探一下市场反应（试卖），购进案涉商品的数量非常少，而且是在网站上下的订单（电子商务），所以就没有与供应商深圳松林电子有限公司签订购销合同。

由于市场反应不良（质量差、故障多），从2015年9月上架至2016年3月1日下架期间，该款案涉商品的销售数量一直非常低迷：进货总量100个（行业标准1箱），进货成本价22元/个，销售价32元/个，6个月时间里一共才卖出47个。

所以，辰方实业公司决定自2016年3月2日开始不再销售该款商品。

万旅公司的网页公证是在2015年10月进行的，那时起万旅公司就已经知道所谓的侵权事实的发生，其于2016年3月提起诉讼，在这5个多月时间里，万旅公司从未与辰方实业公司有过任何形式的沟通，这表明万旅公司是有意扩大其所谓的侵权造成的损失，为其要求巨额赔偿寻找借口。

另外，万旅公司提供的《专利许可合同》是专利权人与自己作为法定代表人的企业签订的，且没有支付该许可使用费的有效凭证，无法判断该合同是否真实履行，因此该合同的真实性、合法性、关联性都值得怀疑。

从双方提供的证据可知，辰方实业公司售卖案涉商品没有给万旅公司造成任何实际经济损失，辰方实业公司也几乎没有获利，而且辰方实业公司很快就停止了销售。

因此原审判决未查明事实真相就强制要求辰方实业公司承担数万元的高额赔偿既不合法也不合理。

万旅公司辩称，一、虽然被诉侵权产品由于图片不完整，未显示所有对应的专利视图，但是从公开的各图片可以看到，被诉侵权产品无论是产品外观的整体形状、使用方式、组合要素等均与涉案专利相同，依据外观设计整体观察、综合判断的原则，构成了近似。

二、万旅公司于2015年11月初取得公证书原件，11月中旬整理好案件诉讼材料，并于2015年11月25日起诉到原审法院并获得受理通知书。

万旅公司签订的《专利实施许可合同》进行了备案，系合同签订双方真实意思的表示，辰方实业公司的相关质疑没有任何事实及证据依据。

三、原审判决在法律规定的“一万至一百万”的赔偿范围内酌定赔偿数额为人民币25000元符合法律规定，并无不当。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回辰方实业公司的上诉。

2016年11月25日，万旅公司向原审法院起诉，请求判令辰方实业公司：一、立即停止销售、许诺销售侵害万旅公司ZL201130453702.2号外观设计专利权的产品；

二、赔偿万旅公司经济损失及维权费用合计人民币伍万（￥50000元）；

三、承担所有的诉讼费用。

原审法院认定以下事实：涉案专利的名称为转换插头USB充电器，专利权人是林良冠，专利申请日为2011年12月1日，授权公告日为2012年9月12日，最近一次缴纳专利年费的日期为2016年12月15日，该专利的专利证书简要说明载明，该外观设计产品的用途为充电器，设计要点在于整体和局部的形状，指定主视图为设计要点的图片。

国家知识产权局于2015年3月19日就授权专利作出的《外观设计专利权评价报告》初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

专利证书公告图显示该专利整体为长方形体，四条纵向棱边圆弧过渡。

主后视图正面中下方为带三脚插孔的面板，面板向外突出；

产品背面有一双脚圆形插孔嵌于“H”形凹槽中。

从左右视图看，产品左面板的右上方是双USB插孔，右面板偏右侧有一长方形滑槽，槽上有一圆形推出按钮。

产品顶部、底部的四个角都有四个螺丝，顶部是两脚扁型插头，插孔为圆形；

底部是三脚扁型插头。

使用状态1-3各图显示，推动产品右侧面按钮至不同位置，依次是顶部伸出两脚扁型插头、底部伸出三插脚插头、背面伸出双脚圆形插头。

主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图使用状态1主视图使用状态1后视图使用状态1左视图使用状态1右视图使用状态1俯视图使用状态1仰视图使用状态2主视图使用状态2后视图使用状态2左视图使用状态2右视图使用状态2俯视图使用状态2仰视图使用状态3主视图使用状态3后视图使用状态3左视图使用状态3右视图使用状态3俯视图使用状态3仰视图2015年9月18日，林良冠与万旅公司签订《专利实施许可合同》，约定林良冠许可万旅公司在中国境内独占实施授权专利，使用费用总额为300000元，合同有效期至2018年9月17日。

合同约定，在合同有效期内，合同双方任何一方发现第三方侵犯许可方的专利权时，应及时通知对方，由被许可方与侵权方进行交涉，或负责向专利管理机关提出请求或向人民法院提起诉讼，许可方协助。

该专利实施许可合同于2015年11月6日在国家知识产权局办理备案。

2015年9月28日，林良冠的委托代理人涂国山向广东省东莞市东部公证处申请对网页浏览过程进行证据保全公证。

当日，该公证处公证人员使用公证处的计算机登录互联网，打开浏览器，在地址栏中输入“http://www.cf-travel×××.com”，按回车键进入网站主页，页面显示的公司为“东莞市辰方电器有限公司”；

点击该页面中的“旅行USB充电器系列”进入新页面；

点击页码“4”进入页面；

点击该页面上的产品“多功能USB转换插头”进入页面；

点击该页面中的缩略图并展开，页面上展示型号为CF-172-10A的多功能USB转换插头产品；

点击页面上的“联系我们”，打开新页面后显示的企业名称为东莞市辰方电器有限公司，联系电话为：0769-82305×××，地址为东莞市横沥镇三江工业区A12栋。

在上述浏览过程中，公证人员对每一个页面均进行截屏并保存到名为“证据保全”的文件夹中。

广东省东莞市东部公证处于2015年10月16日出具（2015）粤莞东部第020716号公证书对上述保全过程予以证明。

2015年10月22日，林良冠的委托代理人涂国山再次向广东省东莞市东部公证处申请对网页浏览过程进行证据保全公证。

当日，该公证处公证人员使用公证处的计算机登录互联网，打开浏览器，在地址栏中输入“http://www.16×××.com”，进入网站后在搜索框上方点击选择搜索条件为“供应商”并在搜索框内输入“东莞市辰方实业有限公司”，点击“搜索”进入新页面，首页页面上显示有东莞辰方电器有限公司的字样，右上角备注服务热线为0769-82305322，商务QQ：20×××90；

点击“东莞市辰方实业有限公司”进入页面；

点击“公司档案”进入新页面，显示该公司的成立日期为2014年5月30日，经营地址为广东东莞市横沥镇三江工业区，法定代表人为彭威超；

点击上述页面上的“公司相册”进入新页面，页面上展示包括CF-172-10A型号产品在内的若干款转换插头，产品上均标有东莞辰方电器有限公司的字样；

然后陆续点击该产品不同侧面放大图片。

在上述浏览过程中，公证人员对每一个页面均进行截屏并保存到名为“证据保全”的文件夹中。

广东省东莞市东部公证处于2015年10月30日出具（2015）粤莞东部第022519号公证书对上述保全过程予以证明。

辰方实业公司确认上述阿里巴巴网站的公证书中所展示的产品为其公司销售的产品，但否认东莞市辰方电器有限公司与其有关。

万旅公司提交的企业信用信息公示系统查询结果显示，无东莞市辰方电器有限公司的工商登记注册情况；

万旅公司提交的阿里云网址域名查询结果显示cf-travel×××.com域名的所有人为“Pengxiongchao”，联系邮箱为205×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。

将被诉侵权产品与授权外观设计图片进行对比，万旅公司认为虽然被诉侵权产品截图不完整，未显示所有对应的各面视图，但是从已公证的截图可以看出，被诉侵权产品无论是产品外观的整体形状、使用方式、组合等要素均与授权外观设计相同，均包含了四条纵向棱边圆弧过渡、显示三种相同方式的插脚、相同位置的双USB插孔、在同一面的偏一侧面上有一长方形滑槽、产品顶部和对应底部的四个角都有四个螺丝等设计特点，两者构成了近似。

辰方实业公司认为从公证书网页截图的主视图观察，被诉侵权产品的指示灯在左上角，授权外观设计在右上角；

从截图的后视图观察，被诉侵权产品的插头打开后方向是向上的，而授权设计是向下的；

其他地方在普通消费者来看是相似的，但在整体上两者不相似。

辰方实业公司称其销售的转换插头均系向深圳市松林达电子有限公司采购，并提交其他产品的若干送货单及收据予以佐证。

辰方实业公司提交2015年四季度销售记录打印单，显示CF-172-10A产品分别于2015年10月22日及2015年11月18日共计销售32个，单价32元。

双方确认被诉侵权产品在2016年3月已下架，没有再进行销售。

辰方实业公司为自然人独资有限责任公司，成立于2014年5月30日，注册资本为500000元，投资人为彭威超，经营范围为生产、销售、加工自动化设备及配件、电子制品、LED光电产品、电子通讯制品、电脑周边产品、五金制品、塑胶制品。

原审法院认为，本案系外观设计专利侵权纠纷。

林良冠是名称为转换插头USB充电器、专利号为ZL201130453702.2的外观设计专利的专利权人，在没有证据证实授权外观设计专利终止或被宣告无效的情况下，专利权处于有效状态，依法受法律保护，他人未经专利权人许可，不得为生产经营目的实施该专利。

万旅公司作为该专利的独占实施许可人，根据授权，有权在中国境内以自己的名义对侵犯专利权的行为提起诉讼。

本案的争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入授权外观设计专利权的保护范围；

2.被诉侵权行为是否成立及侵权责任如何承担。

关于被诉侵权设计是否落入授权外观设计专利权的保护范围的问题。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。

本案中，授权外观设计专利产品与被诉侵权产品均为转换插头，两者属于相同类型的产品，可以进行比对。

虽然万旅公司公证书的图片并未全面展示被诉侵权产品的各面形状，但根据现有的图片，足以对产品的外观形状进行判断。

将被诉侵权设计与涉案授权专利设计进行对比，两者相同特征为：两者均为长方体，均包含了四条纵向棱边圆弧过渡、显示三种相同方式的插脚、左侧面相同位置的双USB插孔、在右侧面的一侧设计有一长方形滑槽、顶部和对应底部的四个角都有四个螺丝等设计特点。

两者的区别特征为被诉侵权产品的指示灯在左上角，授权外观设计在右上角；

被诉侵权产品背面的两脚插头向上开启，而授权设计开启方面相反。

根据《专利审查指南》第四部分第五章第5.1.2的规定，如果一般消费者经过对涉案专利与对比设计的整体观察可以看出，二者的区别在于互为镜像对称的，则涉案专利与对比设计实质相同。

因被诉侵权设计与授权设计相比，其差异点主要在于两者的指示灯及背面两脚插头的开启方向呈镜像对称，根据上述规定，两者在整体视觉效果上并无明显差异，构成实质相同。

因此，被诉侵权设计落入本案授权外观设计专利权利的保护范围。

关于被诉侵权行为是否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，万旅公司提交了两份公证书，显示在阿里巴巴网站及东莞辰方电器有限公司的网站上有展示型号为CF-172-10A的被诉侵权产品，辰方实业公司对其在阿里巴巴网站上展示及线下销售被诉侵权产品无异议，故原审法院认定辰方实业公司实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

因辰方实业公司在阿里巴巴网站商家首页上显示的公司名称为东莞辰方电器有限公司，展示的产品下方标注有东莞市辰方电器有限公司的字样，与东莞市辰方电器有限公司网站上显示的相应内容一致，并且辰方实业公司在阿里巴巴网站上备注的联系电话、商务QQ号与东莞市辰方电器有限公司网站上备注的联系电话及域名备案联系人的QQ号相同，辰方实业公司与东莞辰方电器有限公司的字号及经营地址相同，以上事实可以认定东莞市辰方电器有限公司网站由辰方实业公司经营。

辰方实业公司抗辩称东莞市辰方电器有限公司与其无关的理由不成立，原审法院不予采纳。

辰方实业公司抗辩称被诉侵权产品从深圳市松林达电子有限公司购进，但并未提交证据加以证明。

辰方实业公司提交的送货单及收据证据与本案争议的产品无关，即便上述单据真实也只能证明该类产品来自第三方，无法证明被诉侵权产品具有合法来源。

故原审法院对辰方实业公司的该项抗辩意见不予采纳。

关于本案侵权责任承担的问题。

辰方实业公司未经权利人许可，为经营目的销售、许诺销售被诉侵权产品构成侵权，依法应承担相应的侵权责任。

因双方确认辰方实业公司已于2016年3月下架被诉侵权产品，未再进行销售。

故辰方实业公司已自行停止侵权行为，万旅公司主张辰方实业公司停止销售、许诺销售侵权产品已无必要，原审法院不予支持。

关于本案经济赔偿数额的问题。

虽然辰方实业公司提交了交易记录，显示被诉侵权产品销售数量为32个，单价为32元。

但上述证据仅为辰方实业公司单方提供，缺乏采购合同、支付凭证等相应的证据佐证，难以真实反映其实际销售数量，故对该证据原审法院不予采信。

因万旅公司没有提交证据证明其实际经济损失，万旅公司因侵权所造成的实际损失和辰方实业公司因侵权的获利均难以确定，原审法院根据本案的具体情况予以酌情判定。

综合考虑本案专利的类型为外观设计专利，辰方实业公司的侵权方式为销售及许诺销售，侵权行为的情节较轻，以及万旅公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，原审法院酌定辰方实业公司赔偿万旅公司经济损失及合理费用合计25000元。

万旅公司主张的赔偿数额超出该金额的部分，原审法院不予支持。

据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项，第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条之规定，判决：一、辰方实业公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿万旅公司经济损失及合理费用合计25000元；

二、驳回万旅公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，由万旅公司负担262元，辰方实业公司负担788元。

经审理，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

万旅公司是名称为“转换插头USB充电器”、专利号为ZL201130453702.2的外观设计专利权的专利权人，该专利至今有效，万旅公司的合法权利应受法律保护。

综合辰方实业公司的上诉请求和理由、万旅公司的答辩意见，本案二审双方当事人争议的焦点是：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

二、被诉侵权产品是否具有合法来源；

三、原审判决确定赔偿数额是否适当。

一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围的问题专利法第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”；

第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”；

第十一条三款规定：“被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似”。

原审判决认定被诉侵权产品与涉案专利外观设计的区别设计特征在于两点，一是涉案专利的指示灯位于三孔插座面的右上角，而被诉侵权产品的指示灯位于三孔插座面的左上角；

二是涉案专利折叠插头的转轴靠近转换插头装置的底面一侧，而被诉侵权产品折叠插头的转轴靠近顶面一侧。

二审庭审中，辰方实业公司对原审判决关于上述区别技术特征的认定无异议。

本院认为，外观设计专利权的保护范围既包括与授权外观设计专利相同的外观设计，也包括与授权外观设计专利相近似的外观设计。

在被诉侵权产品与授权外观设计专利存在区别设计特征而不构成相同外观设计的情况下，若该区别设计特征未对被诉侵权产品的整体视觉效果产生显著影响，则应当认定被诉侵权产品与授权外观设计专利相近似，落入授权外观设计专利的保护范围。

本案中，虽然被诉侵权产品与涉案专利存在上述区别设计特征，但是，首先，相对于被诉侵权产品的整体而言，上述区别设计特征仅涉及局部，且差异并不明显，属于局部细微差别；

其次，上述两处区别设计特征的差别仅在于分别与涉案专利的相应设计特征互为镜像对称，但是，若涉案专利与对比设计仅存在该区别，则二者的外观设计实质相同。

因此，上述区别设计特征的存在并未对被诉侵权产品的整体视觉效果产生显著影响，被诉侵权产品与涉案专利在整体视觉效果上无实质性差异，外观设计近似，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。

综上，辰方实业公司关于被诉侵权产品不落入涉案专利权保护范围的主张不成立，本院不予支持。

二、被诉侵权产品是否具有合法来源专利法第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。

本案一审程序中，辰方实业公司主张被诉侵权产品购自案外人深圳松林电子有限公司，但是其提供的证据并不能证明这一事实存在，原审法院因此未支持其合法来源抗辩。

二审中，辰方实业公司仍主张被诉侵权产品的供应商是深圳松林电子有限公司，并称是在网站上下的订单，没有与深圳松林电子有限公司签订购销合同，但未就该主张进一步补充证据。

对此，本院认为，辰方实业公司在本案中提出合法来源抗辩，应对其所主张的被诉侵权产品购自深圳松林电子有限公司这一事实负举证证明责任。

但是辰方实业公司对其主张的事实始终未能提供证据加以证明，其应当为此承担不利后果，即辰方实业公司主张的被诉侵权产品的供应商是深圳松林电子有限公司的事实不存在，其合法来源抗辩不成立。

综上，辰方实业公司关于被诉侵权产品具有合法来源抗辩的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。

三、关于原审判决确定赔偿数额是否适当的问题根据专利法第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，由于万旅公司因被侵权所受到的实际损失以及辰方实业公司因侵权所获得的利益均难以确定，而涉案专利的许可方林良冠是被许可方万旅公司的法定代表人，原审法院综合考虑被诉侵权产品销售价格，辰方实业公司的经营规模及其侵权行为的性质和情节，万旅公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定辰方实业公司赔偿万旅公司经济损失及合理费用25000元，并无不当，本院予以维持。

辰方实业公司上诉认为，被诉侵权产品的销售量为47个，获利很少；

万旅公司未能提交支付涉案专利许可使用费的有效凭证，无法判断许可合同是否真实履行，因此主张原审判决确定的赔偿数额过高。

辰方实业公司还提供了其自行制作的《利润表》，以证明其全部业务净利润。

对此，本院认为，首先，该《利润表》是辰方实业公司自行制作并打印，其反应的情况是否客观真实无法确定，因此不能作为其全部业务净利润的依据；

其次，关于被诉侵权产品的销售量，同样只有辰方实业公司单方提交的发货单等证据证明，并且缺乏支付凭证等其他证据予以佐证，亦不能证明被诉侵权产品的实际销售量；

最后，原审判决并未直接以涉案专利的《专利实施许可合同》中记载的使用费或者其倍数确定赔偿数额，而是综合考虑各种因素后在专利法规定的法定赔偿范围内酌定赔偿25000元，因此，《专利实施许可合同》是否真实履行并不决定赔偿数额。

综上，辰方实业公司关于原审判决确定赔偿数额过高的理由并不充分，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，辰方实业公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费425元由东莞市辰方实业有限公司负担。

本判决为终审判决。