中华人民共和国江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民初980号原告：磊若软件公司（RhinoSoftware,Inc.），住所地在美国威斯康辛州海维尔Bakertown西路**。

法定代表人MarkP.Peterson，该公司总裁。

委托诉讼代理人：上海国惠知识产权代理有限公司，住所，住所地在中国上海市浦东新区世纪大道**金茂大厦**div>转委托诉讼代理人：胡玲，南京知识律师事务所律师。

转委托诉讼代理人：刘金凤，南京知识律师事务所律师。

被告：连云港雅仕顺福食品有限公司，住所地在，住所地在中国江苏省连云港市经济技术开发区朱山路**v>法定代表人：郭君国，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郁翔，江苏维尔利律师事务所律师。

原告磊若软件公司（以下简称磊若公司）与被告连云港雅仕顺福食品有限公司（以下简称雅仕顺福公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，本院于2017年4月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告磊若公司的转委托诉讼代理人胡玲，被告雅仕顺福公司的委托诉讼代理人郁翔到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告磊若公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止使用并卸载在被告网站服务器上使用的Serv-UFTPV6.4盗版软件；

2.判令被告赔偿原告经济损失15万元（含维权的合理费用）；

3.由被告承担本案全部诉讼费用。

事实与理由：Serv-UFTP服务器软件是一款国际知名的FTP服务器端软件，其以性能稳定、安全性高、体积小、速度快、易掌握等优势而广受用户欢迎和认可，占据了国内百分之八十左右的市场。

原告是这款软件的开发者和版权人。

原告通过监测调查发现，被告未经原告授权即在自己的网站（××）服务器上安装、使用涉案软件，原告申请公证处对被告的侵权行为进行了公证取证。

被告未经许可即非法安装、使用涉案软件的行为，严重侵犯了原告依法享有的复制权、获得报酬的权利。

为此，原告特提起诉讼，请求法院查明事实，判决支持原告的诉讼请求。

被告雅仕顺福公司辩称：1.对原告的起诉形式有异议，不符合民事诉讼法规定的起诉要件；

2.被告没有在网络服务器上使用盗版软件；

3.原告要求的损失赔偿额过高，即使我方存在侵权也不同意原告的赔偿额。

综上，请求驳回原告的诉请。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

经审理查明：一、原告的权利状况及主体情况2012年6月，原告磊若公司将其Serv-U计算机软件第六版在美国版权局登记，首次发表时间为2004年12月7日。

2012年9月10日，原告磊若公司与上海国惠知识产权代理有限公司签订授权委托书，授权被委托人上海国惠知识产权代理有限公司作为代为处理法律事务的受托人，指派代理人代表委托人对中国境内的任何侵权人就其侵犯委托人知识产权、不正当竞争及其他相关事项在中国提起诉讼，并参加被告可能启动的其他任何相关司法程序；

授权范围为全权代理，并特别授权，包括：提起诉讼；

提交诉状和相关证据；

代为承认、变更或放弃诉讼请求；

转委托等；

委托期限自2012年1月1日始至2017年12月31日。

2012年8月28日，上海国惠知识产权代理有限公司与南京知识律师事务所签订委托代理合同，委托该所委派律师担任其非独家的委托代理人，代为处理在中国大陆地区计算机软件著作权维权案件，代理费为每件案件30000元。

2017年4月20日，上海国惠知识产权代理有限公司出具转委托授权书，授权胡玲、刘金凤两位律师作为本案的诉讼代理人。

二、被告的被诉侵权行为2017年3月23日，磊若公司的代理人向江苏省南京市钟山公证处申请保全证据。

该代理人在公证处公证员的现场监督下，使用公证处电脑上网进行如下操作：1.在桌面上名为“磊若”的文件夹内新建一个名为“12”的word文档。

2.点击桌面“开始”菜单中“所有程序－附件－运行”，弹出运行对话框，输入“telnet××21”，点击“确定”，显示“220Serv-UFTPServerv6.4forWinSockready…”。

3.关闭上述窗口，重新点击桌面“开始”菜单中“所有程序－附件－运行”，弹出运行对话框，输入“cmd”，点击“确定”，弹出新窗口，在窗口内输入“ping××”命令，显示该网站IP地址为“103.82.52.9”。

4.关闭上述窗口，双击电脑桌面上的“GoogleChrome”图标打开浏览器。

5.在浏览器地址栏中输入“××”，进入“连云港雅仕顺福食品有限公司”主页。

以上证据保全过程，江苏省南京市钟山公证处于2017年4月1日出具了（2017）宁钟证经内字第1370号公证书。

三、被告的抗辩情况被告在原告出示授权委托书及转授权委托书后，对转委托的事实没有异议，并放弃第1点答辩意见。

被告对原告公证取证的真实性没有异议，但是对原告的证明目的有异议，认为截图中虽然出现了原告软件名称的相关字符，但是该字符并不能代表被告实施了侵犯原告著作权的行为，被告的网站是委托网络公司在某服务器上租赁的虚拟空间，被告网站本身并不拥有自己的服务器。

而且在同一个服务器上可能存在多个虚拟的网络空间，也不排除存在他人盗用计算机软件系统所出现字符的情况；

还有一种可能，从原告处购买正式版本的网络提供商，对外出租虚拟空间出现了这样的字符。

所以通过截图并不能正式有效地证实被告对原告的软件实施了侵权行为。

被告提供网站开发合同书、款项支付凭证、网站续费通知复印件等证据证明其抗辩意见。

网站开发合同由被告（甲方）与连云港信通网络科技有限公司（乙方）于2016年4月22日签订，约定：甲方同意由乙方提供网络续费项目服务，接受乙方所提供的企业网站建设方案之服务内容，并支付相关费用；

甲方共向乙方交纳项目开发费用总额为2000元，自合同签订之日起一次性交纳；

合同有效期为2016年4月22日至2017年4月30日，甲方必须为合同延续交纳网络维护费，即从2017年4月30日起，甲方须向乙方交纳每年网络维护费2000元。

2017年4月26日，被告向该公司支付服务费2000元。

网站续费通知未载明日期，连云港信通网络科技有限公司通知被告续费，服务期限自2017年4月15日到2019年4月15日，续费金额为2000元/2年。

原告质证认为：1.对网站开发合同的真实性不予认可，结合被告提供的付款凭证上的交费日期，被告按合同约定应该是在2016年支付款项，但是直到2017年4月26日才付款，而此时被告已接到法院传票，有理由怀疑被告是在收到法院传票后为了逃避侵权赔偿责任而制作的虚假合同。

2.银行支付凭证也是被告为了逃避侵权赔偿责任而支付款项，制造假的证据。

3.对续费通知的真实性不予认可，如果是传真件的话，应该有相应的传真标志。

经法庭询问，被告陈述：网站开发合同包括注册网址、申请虚拟空间、制作网站、再上传到虚拟空间；

尚未缴纳第二年的费用；

因为该网络服务公司为其制作了网站，所以服务费降低。

四、查明的其它情况1.2006年8月1日，磊若公司授权案外人上海软众信息科技有限公司（以下简称上海软众公司）为涉案“Serv-U”软件在中国唯一的代理商（分销商），授权书自2006年8月1日起生效，有效期至2016年8月1日。

授权内容为在中国销售、推销、分销和出售磊若公司的产品（包含Serv-U软件），并授权上海软众公司在中国开展反盗版活动。

任何未经授权在中国分销磊若公司产品的行为是被磊若公司明令禁止的，任何设法在中国分销或转售这些产品的个人或公司必须获得上海软众公司的授权。

2.2011年8月18日，上海软众公司与案外人深圳市康帕斯科技发展有限公司签订《订货合同》，向该公司销售“Serv-UFTP文件服务器软件（含一年软件版本升级和电话、在线技术支持）白银企业版”1套，售价320000元。

上海软众公司已收取该笔合同款项，并向该公司开具了增值税发票。

3.庭审中，法庭询问被告对于租用服务器及虚拟空间有无证据证明。

被告称因对知识产权案件不是很了解，申请延期举证。

法庭根据被告超过举证期限提供证据、所举证据的内容及委托律师参加诉讼等情况，认为被告知晓案件所涉法律的基本规定，其申请提供的证据也不是新的证据，故不同意其延期举证申请。

以上事实有下列证据在案为凭：原告磊若公司提交的（2012）沪东证经字第14316号公证书、转委托授权书、（2012）沪东证经字第14552号、第13872号公证书、（2012）沪徐证经字第7169号公证书、Serv-U安装光盘、（2017）宁钟证经内字第1370号公证书、（2012）沪东证经字第15520、15521号公证书、上海软众公司的营业执照、（2012）沪静证经字第3128号公证书、（2012）沪东证经字第14416号、第14418号公证书，被告雅仕顺福公司提供的网站开发合同书、款项支付凭证、网站续费通知复印件及当事人陈述。

本案争议焦点是：1.根据原告使用相关口令对被告网址的探测结果，能否确认被告构成侵权；

2.被告是否应当承担停止侵权赔偿损失的民事责任。

本院认为：一、被告的行为侵害了原告涉案计算机软件著作权根据相关教科书的记载，telnet命令可以使用户在服务器上建立远程会话，其最常用的功能是登陆服务器并执行服务器端的应用程序。

用户使用telnet命令时，如同在本地登录执行命令一样，登陆到远程服务器，服务器再把运行结果反馈回本地。

虽然在服务器控制者修改软件相关设置的情况下，运用telnet命令远程登录主机所获取的结果不一定能真实的反映目标主机上是否实际安装、使用了涉案软件，telnet命令获取的结果不具有确定性和唯一性。

但是本案中，运用telnet命令远程登录涉案服务器所获取的反馈信息显示有涉案软件的信息，则该服务器安装、使用了涉案软件的盖然性很高。

磊若公司提交了telnet命令反馈信息，已完成对××网站服务器中使用了涉案软件的证明责任。

被告予以反驳，应就其反驳所依据的事实提交证据。

诉讼中，被告虽予否认，但未能举证证明其网站服务器反馈字符所代表的系何种软件程序，亦未对反馈字符“Serv-UFTPServerv6.4”所代表的含义作出合理解释。

被告提供的网站开发合同、付款凭证及续费通知之间相互矛盾：从网站开发合同的内容来看，被告应向连云港信通网络科技有限公司支付开发费用2000元及网络维护费2000元/年，但被告并无支付开发费用的证据，且直至2017年4月26日才支付第一年的网络维护费，而此时本院已向被告送达本案诉讼材料，其付款事实与网站开发合同的约定不符，付款时点也可疑；

续费通知只有复印件，而无原件，若该通知是由连云港信通网络科技有限公司发给被告，则被告应当持有原件，被告述称系传真件，但该通知上并无发送传真的任何信息，且通知续费的金额也与网站开发合同不符。

因此，仅凭该三份证据，不能证明被告的举证目的。

根据举证规则和本案现有证据，可以认定被告的××网站服务器中使用了涉案软件，侵害了原告涉案计算机软件著作权。

二、关于被告应承担的侵权责任被告未经原告授权许可，安装和使用了涉案计算机软件，侵害了原告对涉案计算机软件享有的复制权和获得报酬的权利，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

被告认为其不应承担赔偿责任的抗辩理由不能成立。

关于赔偿损失的数额，鉴于被告因侵权获得的利益及原告因被告侵权行为受到的损失均难以确定，同时，目前网络中存在有大量免费FTP软件，其功能与Serv-UFTP软件基本相同，因此涉案软件在使用上具有可替代性。

本院将综合涉案计算机软件的用途、知名度、功能、使用范围和相关版本的价格、被告侵权行为的性质、主观状态、侵权情节、使用时间和范围以及原告为本案诉讼所支付的合理费用等因素酌情予以确定。

对于原告提交的产品价格证据，因为相关软件产品的版本不同，故该价格只能作为参考。

据此，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十条、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条、《计算机软件保护条例》第五条第三款、第八条第一款第（四）项、第二十四条第一款第（一）项、第三十条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十一条、第二十五条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下；

一、被告雅仕顺福公司于本判决生效之日起立即停止使用并卸载在www.junpuku.com网站服务器上使用的Serv-UFTPv6.4软件；

二、被告雅仕顺福公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告磊若公司经济损失及维权合理开支30000元；

三、驳回原告磊若公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3300元，由被告雅仕顺福公司负担（此款已由原告磊若公司预交，被告雅仕顺福公司在履行本判决时一并支付给原告磊若公司）。

如不服本判决，原告可在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，被告可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院，并根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，预交上诉案件受理费（汇往户名:江苏省高级人民法院，开户行:江苏省南京市农业银行山西路支行，账号:10×××75）。