浙江省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）浙民终117号 上诉人（原审原告）：厦门半点创意科技有限公司，住所地福建省厦门市湖里区殿前社1709-1号三楼之二B单元。

法定代表人：雷新贵，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陈一鸣，福建力华律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：可优比母婴用品有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区闻堰街道时代大道4887号A座616室。

法定代表人：杨樊，总经理。

被上诉人（原审被告）：深圳市知识乐园科技有限公司，住所地广东省深圳市宝安区西乡街道九围社区洲石路旁三（1）队工业区C栋厂房2楼。

法定代表人：林吉菱，总经理。

被上诉人（原审被告）：杭州贝豪实业有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区闻堰街道时代大道4887号B座424室。

法定代表人：杨樊，总经理。

三被上诉人共同委托诉讼代理人：杨家睦，北京大成（广州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号3幢5层506室。

法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：张卓，浙江正麦律师事务所律师。

上诉人厦门半点创意科技有限公司（以下简称半点公司）因与被上诉人可优比母婴用品有限公司（以下简称可优比公司）、深圳市知识乐园科技有限公司（以下简称知识乐园公司）、杭州贝豪实业有限公司（以下简称贝豪公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初4244号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

半点公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求，并由被上诉人承担本案的诉讼费用。

事实和理由：被诉侵权产品与涉案专利整体视觉效果无实质性差异，应认定为近似设计，被诉侵权产品已落入涉案专利权的保护范围。

各被上诉人共同实施侵权行为，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

一审判决认定被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围缺乏事实和法律依据。

半点公司向一审法院起诉，请求判令：1.可优比公司、知识乐园公司、贝豪公司立即停止侵犯半点公司ＺＬ20173019××××.5外观设计专利权的行为，即可优比公司、贝豪公司立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品，知识乐园公司立即停止制造、销售侵权产品，可优比公司、知识乐园公司、贝豪公司销毁库存侵权产品及相关生产模具；

2.天猫公司立即删除与侵权产品有关的网页链接；

3.可优比公司、知识乐园公司、贝豪公司赔偿半点公司经济损失20万元及为制止侵权行为所支付的合理开支17000元；

4.本案诉讼费由可优比公司、知识乐园公司、贝豪公司、天猫公司承担。

一审法院认定事实：2017年5月23日，半点公司向国家知识产权局申请了名为“小夜灯（鸡蛋壳）”的外观设计专利，授权公告日为2018年2月6日，专利号为ＺＬ20173019××××.5，目前专利有效。

简要说明中记载该外观设计产品用于照明及装饰，设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片或照片为主视图。

国家知识产权局于2018年6月5日出具的外观设计专利权评价报告显示，涉案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2019年5月13日，半点公司向福建省厦门市开元公证处申请证据保全公证，在公证人员的监督下，半点公司的委托代理人谭静洁使用公证处的电脑，进行如下证据保全行为：登录www.tmall.com网站，搜索进入“可优比旗舰店”店铺，并点击名为“可优比婴儿夜灯不倒翁宝宝音乐早教益智0-1岁小孩玩具3-6-12个月”的商品链接，商品详情页面显示被诉侵权产品图片及相关信息，价格为159元，月销量99，累计评价158，库存5008件，品牌名称为KUB/可优比，制造商为知识乐园公司。

查看店铺经营者信息，显示经营者为可优比公司。

在线订购被诉侵权产品一件，支付价款159元。

2019年5月15日，公证人员代收了运单号为3758680115209韵达快递包裹一件，同日，谭静洁在公证人员的监督下，对上述包裹的外观及包裹内的物品进行了拍照。

公证人员将包裹密封拍照后，交由谭静洁保存。

2019年5月22日，福建省厦门市开元公证处对上述公证过程出具了（2019）闽厦开证内字第1843号公证书。

一审当庭开拆公证实物，内含被诉侵权产品一件，说明书一份，产品外包装及说明书上均标注了可优比公司名称及其地址、生产商知识乐园公司名称及其地址、“可优比”注册商标。

半点公司认可被诉侵权产品链接已删除的事实，可优比公司认可销售、许诺销售被诉侵权产品的事实，知识乐园公司认可制造、销售被诉侵权产品的事实，贝豪公司认可“可优比”系其注册商标。

经一审庭审比对，半点公司认为被诉侵权产品采用的外观设计与涉案专利外观设计构成近似，区别点在于：1.被诉侵权产品蛋壳部位的正面设有圆形按钮，背面设有开关，涉案专利无此设计；

2.被诉侵权产品蛋壳部位的背面充电插口为矩形，涉案专利为圆形；

3.被诉侵权产品下方设有两圈圆形开孔，涉案专利无此设计。

可优比公司、知识乐园公司、贝豪公司认为两者既不相同也不近似，除认可半点公司所述的不同点外，区别点还包括：1.被诉侵权产品小鸡头部、蛋壳部分形状以及整体造型更接近于鸡蛋的椭圆形，且蛋壳部分形状更扁、长度更长、高度更低；

2.被诉侵权产品小鸡头部的眼睛、嘴巴位置设置高于涉案专利。

天猫公司认为两者既不相同也不近似，区别点在于：涉案专利头部、底部及整体造型为弧度较大的圆角矩形设计，被诉侵权产品为类似椭圆形设计。

可优比公司、知识乐园公司、贝豪公司为支持其现有设计抗辩，向该院提交了专利号为ＺＬ201430522××××.2的“小夜灯（小鸡ＫＦ-1406）”外观设计专利文献，申请日为2014年12月15日，授权公告日为2015年7月8日。

经一审庭审比对，可优比公司、知识乐园公司、贝豪公司认为比对文献外观设计与被诉侵权产品外观设计无实质性差异，区别点在于：1.比对文献背部为两脚插座，被诉侵权产品为ＵＳＢ插座；

2.比对文献底部设有凸块，被诉侵权产品无此设计。

天猫公司认可可优比公司、知识乐园公司、贝豪公司的比对意见。

半点公司认为两者存在实质性差异，除认可可优比公司、知识乐园公司、贝豪公司所述的不同点外，区别点还包括：1.比对文献小鸡头部比例小于蛋壳部分，被诉侵权产品小鸡头部比例与蛋壳部分大体相当；

2.两者小鸡头部的眼睛、嘴巴造型不同；

3.比对文献小鸡嘴巴正对的是蛋壳的波峰位置，被诉侵权产品正对的是波谷位置。

同时，可优比公司、知识乐园公司、贝豪公司为支持其抵触申请抗辩，向该院提交了专利号为ＺＬ20163058××××.Ｘ的“小夜灯”外观设计专利文献，申请日为2016年12月1日，授权公告日为2017年6月9日。

经一审庭审比对，可优比公司、知识乐园公司、贝豪公司认为比对文献外观设计与被诉侵权产品外观设计无实质性差异，区别点在于：比对文献背部为两脚插座，被诉侵权产品为ＵＳＢ插座。

天猫公司认可可优比公司、知识乐园公司、贝豪公司的比对意见。

半点公司认为两者存在实质性差异，除认可可优比公司、知识乐园公司、贝豪公司所述的不同点外，区别点还包括：1.比对文献小鸡头部比例小于蛋壳部分，被诉侵权产品小鸡头部比例与蛋壳部分大体相当；

2.两者小鸡头部的眼睛、嘴巴造型不同；

3.比对文献小鸡嘴巴正对的是蛋壳的波峰位置，被诉侵权产品正对的是波谷位置；

4.比对文献请求保护色彩，故与被诉侵权产品明显不同。

一审另查明，可优比公司成立于2016年11月16日，注册资本5000万元，经营范围包括母婴用品、服装服饰及辅料、布艺制品、电子产品、玩具、儿童用品、针纺织品、鞋帽、劳防用品、办公用品、日用品、化妆品、花卉、家用电器等。

知识乐园公司成立于2010年1月14日，注册资本50万元，经营范围包括电子数字技术礼品的设计、研发；

数字音视频编解码设备、人工智能产品、音视频设备及系统的销售、生产；

益智玩具、早教机、学习机、汽车用品的销售；

国内贸易等。

贝豪公司成立于2017年8月15日，注册资本1540.08万元，经营范围包括货物或技术进出口；

销售：玩具、婴童日用品、纺织品、服装、鞋帽、一般劳保用品、家具、办公用品、家用电器、五金、钢材、鲜花等。

“可优比”为贝豪公司享有的注册商标，核定使用商品类别为第28类，包括长毛绒玩具、合成材料制圣诞树、轮滑鞋、木偶、沙袋、体育活动用球、跳棋、玩具、游戏机、智能玩具等。

天猫公司持有增值电信业务经营许可证，其在服务协议中要求用户不得发布侵犯他人知识产权的信息。

可优比公司系涉案店铺“可优比旗舰店”经营者。

半点公司为本案支出公证费2000元，同时聘请律师出庭，支出一定的人力财力。

一审法院认为，专利号为ＺＬ20173019××××.5的“小夜灯（鸡蛋壳）”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，其权利人已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。

半点公司作为涉案专利权人，依法对本案享有诉权。

本案争议焦点在于：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

2.可优比公司、知识乐园公司、贝豪公司的现有设计抗辩是否成立；

3.可优比公司、知识乐园公司、贝豪公司的抵触申请抗辩是否成立；

4.若侵权成立，可优比公司、知识乐园公司、贝豪公司、天猫公司应承担的民事责任。

对于第一个争议焦点，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”，第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”对此，判断外观设计是否相同或者近似时，应当按照一般消费者的知识水平和认知能力，遵循全面观察设计特征、综合判断整体效果的基本原则，对所保护的外观设计专利与被诉侵权产品进行比对。

经审查，涉案专利产品系小夜灯，简要说明记载该产品用于照明及装饰，被诉侵权产品亦有照明和装饰功能，故两者属于相同种类的产品。

对可优比公司、知识乐园公司、贝豪公司提出的两者属不同种类产品的抗辩，该院不予采信。

经一审庭审比对，被诉侵权产品采用的外观设计与涉案专利外观设计区别点在于：1.小鸡头部、蛋壳部分形状、比例以及产品整体形状不同，被诉侵权产品头部和底部的弧度较为细长突尖，整体更接近鸡蛋本体形状，涉案专利头部和底部较为圆润扁平；

2.小鸡眼睛、嘴巴造型及设置位置不同；

3.被诉侵权产品蛋壳部位的正面设有圆形按钮，背面设有开关，涉案专利无此设计；

4.被诉侵权产品蛋壳部位的背面充电插口为矩形，涉案专利为圆形；

5.被诉侵权产品下方设有两圈圆形开孔，涉案专利无此设计。

该院认为，从半点公司提交的专利权评价报告中的对比设计以及可优比公司、知识乐园公司、贝豪公司提交的现有设计、抵触申请文献来看，该类产品外形结构大体相近，大多由上下两部分组成，上部分为小鸡头部的设计造型，下部分为上边沿呈波浪形的半蛋壳的设计造型。

但不同产品在小鸡头部、蛋壳部分形状、比例以及产品整体形状，小鸡眼睛、嘴巴造型及位置设置等方面仍存在较大差异。

涉案专利在小鸡头部、蛋壳部分形状、比例以及产品整体形状，小鸡眼睛、嘴巴造型及位置设置上的设计特征系区别于现有设计的设计特征，对外观设计的整体视觉效果更具有影响，一般消费者亦会对该类产品的上述设计特征施以较多关注。

通过比对，被诉侵权产品与涉案专利在小鸡头部、蛋壳部分形状、比例以及产品整体形状，小鸡眼睛、嘴巴造型及位置设置设计上均有区别。

被诉侵权产品与涉案专利存在的上述区别，容易引起一般消费者的注意，足以对两者的整体视觉效果产生显著影响，故根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权产品采用的外观设计与涉案专利外观设计既不相同也不近似，未落入涉案专利权的保护范围。

对于第二个争议点，《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

” 为支持其现有设计抗辩，可优比公司、知识乐园公司、贝豪公司提供的专利申请日和授权公告日均早于涉案专利申请日，可作为现有设计的比对文献。

经一审庭审比对，该院认为，现有设计和被诉侵权产品均为小夜灯，两者均由上下两部分组成，上部分为小鸡头部的设计造型，下部分为上边沿呈波浪形的半蛋壳的设计造型。

不同点主要在于小鸡头部、蛋壳部分形状、比例以及产品整体形状，小鸡眼睛、嘴巴造型及位置设置等设计。

从一般消费者的知识水平和认知能力来看，上述区别对两者的整体视觉效果产生显著影响，从而导致现有设计和被诉侵权产品的整体视觉效果产生实质性差异，故可优比公司、知识乐园公司、贝豪公司的现有设计抗辩不成立。

对于第三个争议焦点，根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第一款的规定：“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；

也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

”可见，抵触申请也能够导致在后申请不能获得专利授权。

因此，对于可优比公司、知识乐园公司、贝豪公司提出的抵触申请抗辩事由，可类推现有设计的相关规定进行处理。

在本案中，可优比公司、知识乐园公司、贝豪公司提供的专利申请日早于涉案专利申请日，并于涉案专利申请日后授权公告，可作为抵触申请进行比对。

经一审庭审比对，两者亦在小鸡头部、蛋壳部分形状、比例以及产品整体形状，小鸡眼睛、嘴巴造型及位置设置等设计上存在区别，如前所述，两者不构成实质相同，故对于可优比公司、知识乐园公司、贝豪公司的抵触申请抗辩，该院亦依法不予支持。

鉴于被诉侵权产品未侵犯涉案专利权，该院对于第四个争议焦点亦不再予以评述。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院于2020年11月30日判决：驳回半点公司的诉讼请求。

案件受理费人民币4555元，由半点公司负担。

本院二审期间，可优比公司、知识乐园公司、贝豪公司向本院提交了国家知识产权局作出的第47588号无效宣告请求决定书，拟证明涉案专利权已被国家知识产权局宣告全部无效。

半点公司、天猫公司对该证据的真实性、合法性和关联性均无异议。

本院经审查认为，该证据真实、合法，且与本案具有关联性，应予认定。

本院审理查明，国家知识产权局于2021年1月12日作出第47588号无效宣告请求审查决定，宣告涉案201730194506.5号外观设计专利权全部无效。

本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一、二款规定：“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被国务院专利行政部门宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。

有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。

”本案中，因半点公司据以起诉的涉案专利权已被国家知识产权局第47588号无效宣告请求审查决定宣告全部无效，故半点公司基于涉案专利权的起诉应予驳回。

如前述无效宣告请求审查决定被生效行政判决撤销，则半点公司可依据新的证据另行起诉。

综上，依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条的规定，裁定如下： 一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初4244号民事判决；

二、驳回厦门半点创意科技有限公司的起诉。

一审案件受理费4555元，退还厦门半点创意科技有限公司；

厦门半点创意科技有限公司预交的二审案件受理费4555元予以退还。

本裁定为终审裁定。