广东省深圳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2017)粤03刑终893号 原公诉机关深圳市福田区人民检察院。

上诉人（原审被告人）魏某清，男。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年4月28日被抓获，次日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年6月2日变更强制措施为取保候审，现羁押于深圳市福田区看守所。

辩护人刘月潭，北京大成（深圳）律师事务所律师。

深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人魏某清犯假冒注册商标罪一案，于二○一七年二月二十三日作出(2016)粤0304刑初1369号刑事判决。

宣判后，原审被告人魏某清不服，向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定：第8494299号“”商标由三星电子株式会社注册，核定使用商品为第9类的电话机、手提电话、智能电话等，注册有效期限自2011年7月28日至2021年7月27日止。

2014年12月以来，被告人魏某清在未经三星公司许可的情况下，雇佣员工在其租用的本市福田区汇港名苑南2栋1801房，对回收的旧三星品牌手机更换屏幕、后盖等零配件进行翻新，并将翻新好的假冒三星手机对外销售牟利。

2015年4月28日，深圳市公安局福田分局民警依法对上述地点进行检查，当场抓获被告人魏某清，现场查获带有“ ”商标标识的假冒三星手机142部、假冒三星手机后盖110个、假冒三星手机电池24个以及收据30张、翻新工具一批。

经鉴定，上述查获的142部假冒三星手机相应被侵权产品的市场中间价共计人民币284450元。

原审法院认定上述事实的证据如下：1.涉案的假冒三星手机、手机配件照片等物证；

2.立案决定书、常住人口信息表、搜查笔录、扣押物品清单、鉴定书、价格证明、投诉书等书证；

3.证人魏某、詹某光、詹某青、李某英的证言；

4.被害人文某的陈述；

5.被告人魏某清的供述与辩解;6.深圳市价格认证中心价格鉴定结论书；

7.现场勘查笔录、现场图和现场照片，辨认笔录等。

据此，原审法院认为，被告人魏某清未经注册商标权利人许可，在同一种商品上使用与“ ”注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币284450元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

关于被告人魏某清翻新手机的数量。

被告人魏某清在侦查阶段2015年4月29日、2015年5月23的讯问笔录中均供述称涉案扣押的142部手机都是其更换手机后盖组装翻新好的手机；

证人魏某、詹某光、詹某青均在照片说明书上签字确认涉案扣押的手机是其等翻新的三星手机。

被告人魏某清在侦查阶段的供述与证人对涉案手机的辨认情况可以互相印证，原审法院予以采信，认定被告人魏某清翻新手机的数量为涉案查获的假冒三星手机142部。

被告人魏某清在庭审中辩称涉案查获的手机有部分其没有翻新过，但却无法予以分辨，且与前述证据互相矛盾，原审法院不予采信。

关于涉案假冒三星手机的实际销售价格。

被告人魏某清在侦查阶段供述称，收购二手手机的价格为300元至800元不等，翻新后卖出去每台机子赚几十元的差价；

证人魏某的证言称二手三星手机采购的价格根据型号的不同有300元至800元不等；

证人李某英的证言称翻新好的机子其销售的价格一般为230元至600元不等，中间的利润大约就30元左右。

证人李某英所称的销售价格低于被告人魏某清及证人魏某所述的回收二手手机价格，不符合常理，且无其他证据予以佐证，原审法院不予采信。

在被告人魏某清取保候审期间，证人李某英提交的销货清单是不连续的散页，销货清单上记载的产品并未实际查获，亦无买家的证言相互佐证，且证人李某英在补充侦查阶段还称单据上记载的不是假冒三星手机，都是二手手机，故销货清单记载的内容不足以作为认定涉案假冒三星手机实际销售价格的依据。

被告人魏某清在审查起诉阶段辩称其销售翻新手机没有销售单据，在庭审阶段又称其在深圳没有销售手机，但在补充侦查阶段其提交了六份送货单，称是2015年4月份的销售单据，其前后供述相互矛盾，对于送货单记载的内容，原审法院不予采信。

综上，涉案假冒三星手机的实际销售价格无法查清。

关于本案非法经营数额的认定。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，涉案假冒三星手机被查获时没有标价，实际销售价格亦无法查清，故以被侵权产品的市场中间价格（即鉴定价格）计算本案假冒注册商标的非法经营数额更符合案件实际情况及法律规定，原审法院对涉案鉴定价格予以确认，被告人魏某清的非法经营数额应认定为人民币284450元。

被告人认为鉴定价格过高的辩解意见与原审法院查明的事实及法律规定不符，不予支持。

被告人魏某清归案后基本能够如实供述所犯罪行，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。

综合被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：一、被告人魏某清犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十四万元。

二、扣押在案的假冒注册商标之产品依法予以没收、交由公安机关销毁；

缴获的作案工具依法予以没收、上缴国库。

原审被告人魏某清及其辩护人上诉提出，原审认定的翻新二手机数量不符合实际情况，还认为不应以市场中间价格来认定非法经营数额，原审法院认定的非法经营数额过高，量刑过重，请求法院依法改判。

本院审理查明的上诉人魏某清假冒注册商标犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。

原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院对原审采信的证据和认定的事实均予确认。

本院认为，原审被告人魏某清无视国家法律，未经注册商标所有权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

关于上诉人魏某清及其辩护人提出的非法经营数额认定问题，经查，在认定非法经营数额时，根据本案现有证据无法查清涉案假冒三星手机的标价以及实际销售价格，在此情况下公安机关委托深圳市价格认证中心对涉案手机采用公开的市场价值标准进行估价，现场缴获假冒三星手机的鉴定价值为人民币284450元。

另据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定，非法经营数额，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

综此，价格认证中心具备相关资质，按照法定程序进行鉴定，其作出的鉴定结论符合相关法律规定，本院予以确认。

对上诉人魏某清提出的该点上诉意见，本院不予采纳。

本院审理期间，上诉人魏某清无新的从轻情节，也无减轻情节，故对上诉人魏某清提出要求改判量刑的意见，本院不予支持。

综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。

上诉人魏某清所提意见，于法无据，本院不予采纳。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　丘　 庆　 均 审判员　江　 剑　 军 审判员　潘　　　　亮 二〇一七年六月十二日 书记员　周灵均（兼） 附相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。