山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终739号上诉人（原审被告）：临沂善和米酒有限公司。

住所地：山东省临沂市临沭县经济开发区南古新街。

法定代表人：李娟，执行董事。

委托诉讼代理人：姜斌，山东舜翔（临沂）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东沂蒙老区酒业有限公司。

住所地：山东省临沭县城西工业区。

法定代表人：滕善华，董事长。

委托诉讼代理人：王自豪，山东品众元律师事务所律师。

上诉人临沂善和米酒有限公司（以下简称善和公司）因与被上诉人山东沂蒙老区酒业有限公司（以下简称沂蒙老区公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2016）鲁13民初488号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

本案现已审理终结。

善和公司上诉请求：撤销一审判决，驳回沂蒙老区公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由沂蒙老区公司承担。

事实和理由：1、一审判决认定商标侵权不当。

善和公司系依据授权合法使用金菊花老乡酒盒生产“金菊花老乡酒”，属合法使用。

金菊花老乡酒盒包装与涉案注册商标区别明显，不易混淆。

“沂蒙菊花米香型白酒”不是善和公司生产，该酒使用的商标“香菊老乡”与善和公司的商标明显不同，善和公司的商品多次被他人假冒。

2、一审判决确定的赔偿数额过高。

3、一审判决善和公司停止侵权行为不当。

沂蒙老区公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

沂蒙老区公司向一审法院起诉请求判令善和公司：1、停止侵犯沂蒙老区公司商标专用权的行为；

2、赔偿沂蒙老区公司合理费用支出及经济损失共计300万元；

3、承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：沂蒙老区公司设立于2000年6月26日，专业从事白酒、食用酒精的生产、销售。

2004年3月21日，经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准注册，沂蒙老区公司受让第1550716号“沂蒙老乡”文字商标专用权，核定经营范围33类：酒（饮料），果酒（含酒精），开胃酒，米酒，汽酒，清酒，烧酒，柑香酒，葡萄酒，食用酒精，2011年3月22日，该注册商标有效期自2011年4月7日续展至2021年4月6日止。

2006年、2008年、2011年沂蒙老区公司生产的沂蒙老乡牌白酒被三度认定为山东名牌，2005年8月26日、2008年8月2日、2011年9月21日，2014年12月18日，沂蒙老区公司第1550716号“沂蒙老乡”注册商标被连续认定为山东省著名商标。

2011年３月28日，沂蒙老区公司经国家商标局核准注册，获得第8021715号“沂蒙老乡”图文商标专用权，核定使用商品33类：开胃酒；

蒸馏饮料；

酒（利口酒）；

含酒精液体；

酒精饮料（啤酒除外）；

含水果的酒精饮料；

米酒；

黄酒；

料酒；

食用酒精（截止）。

注册有效期限自公元2011年３月28日至2021年3月27日止。

该商标注册后，沂蒙老区公司以第1550716号文字商标“沂蒙老乡”作为商标标识，第8021715号“沂蒙老乡”图文商标作为瓶贴及酒盒装潢，生产、销售“沂蒙老乡浓香型白酒”销售，并投入较大的资金进行广告宣传。

作为较低端的白酒产品在临沭县及周边地区享有较好的知名度。

2015年9月8日、2015年9月9日，聊城市鲁西公证处根据沂蒙老区公司的申请，指派公证员与沂蒙老区公司委托代理人高宁、李庆进一起，前往临沂市河东区汤头镇崔家庄村“稻花香鑫汇源草鸡店”、临沂市罗庄区高都街道小李庄村“小李庄炒鸡店”、临沂市金二路与新华一路交汇处往南100米路东“扬州小镇”饭店、临沂市兰山区枣沟头镇北店子村的“美味香菜馆”，临沂市高新区马厂湖镇杭头村“永佳村茶馆”、临沂市高新区俄黄路中段“好再来羊肉馆”、临沂市高新区罗西办理处孙岑岩村“金盛源饭店”、临沂市罗庄区盛庄街道陈白庄村“农家粗菜馆”，以普通消费者的名义购买标有生产商“临沂善和米酒有限公司”和“沂蒙菊花米香型白酒”字样的白酒，公证人员对于购买过程进行监督，并对现场取得白酒、票据及销售白酒饭店的外观照片予以拍照、封存。

2015年9月30日，聊城市鲁西公证处根据沂蒙老区公司的申请，指派公证员对于善和公司“临沂善和米酒有限公司网页（网址：http://www.shanhemijiu.com.cn/）中产品宣传照片进行了公证保全。

2015年10月15日，该公证处制作并出具了（2015）聊鲁西证民字第2573、2576、2577、2578、2579、2581、2582、2583、2584号证据保全公证书。

2016年1月26日，沂蒙老区公司根据上述（2015）聊鲁西证民字第2582号证据保全公证书，以临沂市兰山区枣沟头镇北店子村的“美味香菜馆”，经营者刘来元为侵权方向一审法院起诉，一审法院以（2016）鲁13民初85号民事判决书，判决其停止侵权并赔偿损失4万元，判决书已发生法律效力。

沂蒙老区公司支出购买“被诉侵权产品”价款105元（不含已诉案件“被诉侵权产品”价款），交通费320元，公证费4000元（不含已诉案件公证取证公证费）。

一审法院认为，一、沂蒙老区公司经国家商标局核准注册，依法取得第1550716号“沂蒙老乡”文字商标、第8021715号“沂蒙老乡”图文商标的专用权，其合法权益受法律保护。

二、将本案公证封存的被诉侵权产品与沂蒙老区公司第1550716号“沂蒙老乡”文字商标、第8021715号“沂蒙老乡”图文商标进行整体及主要部分隔离比对：第1550716号“沂蒙老乡”商标中“沂蒙”二字为草书，老乡二字为宋体。

沂蒙老区公司第8021715号“沂蒙老乡”图文商标为竖长方形标识，右上角及左下角为黄色太阳菊图案，中间部分突出使用了第1550716号商标文字“沂蒙老乡”，其中“沂蒙”为较大字号的竖排草书，沂蒙右下方为较小字号的竖排宋体“老乡”。

沂蒙老区公司生产的“沂蒙老乡”酒的瓶贴及酒盒外包装与第8021715号“沂蒙老乡”图文商标相同，并在左上角三分之一处标注竖排广告语“好喝不上火”为红色镂空留白文字，“沂蒙老乡”下面注明“浓香型白酒”；

被诉侵权产品的瓶贴及酒盒外包装与除“老乡”变更为“菊花”，“浓香型白酒”变更为“米香型白酒”，“好喝不上火”变更为“好喝不上头”以外，整体图案、构图、色彩、字体均与沂蒙老区公司产品的瓶贴及酒盒外包装的图案相同。

以相关公众的一般注意力，很容易产生混淆而将被诉侵权产品误认为沂蒙老区公司的产品。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）（二）项的规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”，被诉侵权产品为侵犯沂蒙老区公司注册商标专用权的产品。

根据聊城市鲁西公证处（2015）聊鲁西证民字第2573、2576、2577、2578、2579、2581、2582、2583、2584号证据保全公证书，能够认定本案公证封存的“沂蒙菊花米香型白酒”系由临沂市河东区汤头镇崔家庄村“稻花香鑫汇源草鸡店”、临沂市罗庄区高都街道小李庄村“小李庄炒鸡店”、临沂市金二路与新华一路交汇处往南100米路东“扬州小镇”饭店、临沂市兰山区枣沟头镇北店子村的“美味香菜馆”，临沂市高新区马厂湖镇杭头村“永佳村茶馆”、临沂市高新区俄黄路中段“好再来羊肉馆”、临沂市高新区罗西办理处孙岑岩村“金盛源饭店”、临沂市罗庄区盛庄街道陈白庄村“农家粗菜馆”等餐馆销售。

沂蒙老区公司没有起诉销售侵权产品的相关餐馆，也没有提供销售侵权产品的餐馆与善和公司之间存在产品供应关系的证据。

沂蒙老区公司主张公证封存的侵权产品来源于善和公司没有直接证据支持，但侵权产品标注的生产商名称、地址和联系电话均指向善和公司，善和公司对于沂蒙老区公司的指控不予认可，但没有提供充分的反证予以反驳。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第105条、第108条第1款的规定，沂蒙老区公司主张善和公司生产并销售侵犯注册商标专用权的“沂蒙菊花米香型白酒”，一审法院予以采纳。

三、将李善和授权善和公司使用的ZL201530082682.0号外观设计专利与沂蒙老区公司第8021715号“沂蒙老乡”图文商标进行比对：ZL201530082682.0号外观设计专利（酒盒）前、后视图中，除“沂蒙金菊花老乡”与第8021715号注册商标中的“沂蒙老乡”存在差别外，其他部分包括整体图案、构图、色彩、字体等，均高度一致。

根据善和公司的答辩意见和沂蒙老区公司提供的《专利复审委员会审查决定书》、善和公司提供的《外观设计专利证书》，能够认定善和公司将与沂蒙老区公司注册商标高度近似的酒盒，作为实用新型专利申报，该专利已被国家知识产权局专利复审委员会依法宣告无效，善和公司自始不享有任何专利权利，善和公司将该无效专利酒盒用于“沂蒙金菊花老乡”酒的生产、销售，在答辩状中已予自认，一审法院予以认定。

综上，善和公司将与沂蒙老区公司注册商标高度近似的酒盒作为外观设计专利申报，侵犯了沂蒙老区公司在先取得的注册商标专用权。

善和公司将无效专利包装酒盒、与沂蒙老区公司注册商标高度近似的标识用于“沂蒙菊花米香型白酒”、“沂蒙金菊花老乡酒”的生产销售，侵犯了沂蒙老区公司第1550716号“沂蒙老乡”文字商标、第8021715号“沂蒙老乡”图文商标的专用权。

沂蒙老区公司请求善和公司停止侵权并赔偿损失事实清楚，证据充分。

善和公司答辩请求驳回沂蒙老区公司诉讼请求没有事实及法律依据，一审法院不予支持。

本案中，沂蒙老区公司没有提供证据证明善和公司因侵权所获收益的具体数额。

对于沂蒙老区公司因侵权所受到的损失，沂蒙老区公司虽然提供了为其企业及商标进行宣传的广告投入，以及其企业及商标被社会认可及获得的荣誉证书，税务机关出具的近三年纳税下降的证明，山东省白酒协会关于沂蒙老区公司近三年销售额全省排名下降的证明，沂蒙老区公司“沂蒙老乡菊花清凉酒”2014年-2016年销售额统计表等。

但是，沂蒙老区公司“沂蒙老乡菊花清凉酒”在其系列产品中系较低端的产品，产量及利润率较低。

受近年市场变化的影响，行业内各企业销售额普遍下降，沂蒙老区公司的广告投入、税收证明、没有显示针对被侵权商标及产品的份额，其2014年-2016年销售额统计表系单方制作，没有其他原始资料相互印证。

综合沂蒙老区公司提供的相关证据，以及对于沂蒙老区公司对于善和公司“沂蒙菊花米香型白酒”销售量及公证封存侵权产品举证不足、“沂蒙金菊花老乡酒”没有提供侵权产品实物的情况，参照善和公司关于“沂蒙金菊花老乡酒”产量约2000箱左右的自认等事实，以及沂蒙老区公司注册商标的声誉及为宣传推广产品商标的支出，侵权产品与沂蒙老区公司产品系同类产品且侵权标识与注册商标的相似程度，侵权产品的销售区域，善和公司应知并故意侵权的过错程度，沂蒙老区公司制止侵权行为的合理支出（包括符合法律规定的律师费用）等情节，确定本案的赔偿为18万元，沂蒙老区公司请求善和公司赔偿损失300万元依据不足，一审法院依法不予全部支持。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项，第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十条的规定，判决：一、善和公司立即停止生产、销售侵犯沂蒙老区公司第1550716号“沂蒙老乡”、第8021715号“沂蒙老乡”注册商标专用权的“沂蒙菊花米香型白酒”、“沂蒙金菊花老乡酒”并销毁侵权包装及标识；

二、善和公司赔偿沂蒙老区公司经济损失，包括沂蒙老区公司制止侵权支出的合理费用共计18万元，于判决生效之日起十日内付清。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1000元，由善和公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

沂蒙老区公司为证明“沂蒙菊花米香型白酒”系善和公司生产，提交（2016）鲁13民初330、331、333、334号民事判决书各一份。

善和公司质证称，对上述证据的真实性无异议，但是否生效需沂蒙老区公司进一步证明，且上述判决书均与本案无关。

本院认为，善和公司不是上述判决书中的当事人，上述判决书均与本案无关，对上述证据均不予采信。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案当事人争议的焦点问题为：一、善和公司生产销售被诉侵权商品的行为是否侵害涉案商标权。

二、如果善和公司的行为构成侵权，其应当如何承担民事责任。

一、关于善和公司生产销售被诉侵权商品的行为是否侵害涉案商标权的问题。

沂蒙老区公司主张善和公司生产销售“沂蒙菊花米香型白酒”、“沂蒙金菊花老乡酒”侵害了涉案第1550716号“沂蒙老乡”、第8021715号“沂蒙老乡”注册商标的专用权。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，关于第1550716号“沂蒙老乡”商标，经查，被诉侵权商品在包装正面居中显著部分分别使用了“沂蒙菊花”和“沂蒙金菊花老乡”字样，其中“沂蒙”二字字体明显较大且与涉案商标字体相同，再考虑到该商标2005年－2014年多次被认定为“山东名牌”及“山东省著名商标”的事实，涉案商标具有较高的知名度，善和公司的被诉侵权行为系在同种商品上使用近似标识的行为，容易导致相关公众的混淆误认，该行为侵害了第1550716号商标权。

关于第8021715号“沂蒙老乡”商标，经查，被诉侵权商品的包装正面与该商标在视觉上基本无差别，善和公司的被诉侵权行为系在同种商品上使用相同标识的行为，该行为亦侵害了第8021715号商标权。

虽然善和公司称被诉侵权“沂蒙菊花米香型白酒”不是其生产，但该被诉侵权商品均系公证购买，虽然善和公司称存在跨区域公证的问题，但其并未能提供证据证明涉案公证书存在缺乏客观真实性的情况。

并且，善和公司对该被诉侵权商品上标有善和公司的企业名称、地址及联系电话没有异议，虽然其称该被诉侵权商品系他人假冒其生产，但也未能提交证据证明。

所以，善和公司认为被诉侵权“沂蒙菊花米香型白酒”不是其生产的理由均不能成立。

此外，善和公司还称其“沂蒙金菊花老乡酒”包装系经外观设计专利权人授权合法使用，但该专利申请日在涉案商标申请日之后，且已被国家知识产权局专利复审委员会宣告无效，所以其该主张亦不能成立。

二、关于善和公司应当如何承担民事责任的问题。

本院认为，由于善和公司的被诉侵权行为侵害了涉案商标权，其应当承担停止侵权及赔偿损失等民事责任。

关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，由于当事人均未能证明沂蒙老区公司因被侵权所受到的实际损失、善和公司因侵权所获得的利益及涉案注册商标的许可使用费，考虑到善和公司与沂蒙老区公司系处于同一地域、善和公司的经营规模等侵权行为的性质、情节及涉案商标的声誉、沂蒙老区公司为制止侵权行为支出的合理开支等因素，一审法院确定18万元的赔偿数额并不违反法律规定。

综上所述，善和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1000元，由临沂善和米酒有限公司负担。

本判决为终审判决。