中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2021）最高法知民终406号上诉人（原审原告）：南京未来高新技术有限公司。

住所地：江苏省南京市秦淮区中山南路414号1002,1003室。

法定代表人：匡良，该公司总经理。

委托诉讼代理人：单文峰，北京大成（南京）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江苏云蜻蜓信息科技有限公司。

住所地：江苏省南京市建邺区江东中路211号凤凰和熙文化广场16幢A栋1008室。

法定代表人：刘轶，该公司总经理。

上诉人（原审被告）：刘跃波，男，1987年11月8日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。

两上诉人共同委托诉讼代理人：杨照飞，国浩律师（南京）事务所律师。

两上诉人共同委托诉讼代理人：袁媛，国浩律师（南京）事务所律师。

上诉人南京未来高新技术有限公司（以下简称未来公司）因与上诉人江苏云蜻蜓信息科技有限公司（以下简称云蜻蜓公司）、刘跃波侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院于2020年12月28日作出的（2018）苏01民初2523号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭，并于2021年4月20日询问当事人，上诉人未来公司的委托诉讼代理人单文峰，上诉人云蜻蜓公司、刘跃波的委托诉讼代理人杨照飞、袁媛到庭参加询问。

本案现已审理终结。

未来公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判云蜻蜓公司、刘跃波连带赔偿未来公司经济损失3855000元；

2.撤销原审判决第三项，改判云蜻蜓公司、刘跃波连带赔偿未来公司维权支出合理费用103500元（包括原审律师费90000元、公证费13500元）。

事实和理由：（一）原审判决确定未来公司实际损失为130万元与事实不符，明显有失公平。

1.根据未来公司提供的其与南京市公共资源交易中心（以下简称交易中心）签署的合同，未来公司与交易中心的服务单价为100元整，无任何平台建设费用。

2015年交易中心电子交易平台初创期间，对平台建设费用做了相应约定，但自2016年起，有关约定均已取消。

本案主张的侵权期间为2017年4月至2018年5月29日。

原审判决已经明确截至2018年5月29日，被诉侵权软件的下载次数为38550次，未来公司主张的3855000元经济损失事实清楚，应当得到支持。

2.原审判决确定损失金额的考量因素不准确。

（1）原审法院不应采用未来公司与交易中心于2015年1月1日签署的有效期为2015年4月1日至2015年12月31日的合同作为确定本案损失的考量因素。

（2）云蜻蜓公司、刘跃波主张未来公司应当向交易中心支付网上招投标平台维护建设费用，故其应当举证加以证明，但其未能证明。

原审判决对此分配举证责任错误。

（3）原审判决将未来公司只主张涉案软件中自行撰写部分的软件著作权作为确定损失为130万元的重要考量因素亦欠妥。

计算机软件撰写过程中大量引用开源软件、自第三方合法购买辅助文件或工具是行业惯例。

（4）原审法院将两软件实质性相同的比例作为确定损失为130万元的重要考量因素亦欠妥。

未来公司为履行与交易中心的合同，于2014年开始投入大量人力、物力开发涉案软件。

（二）原审判决对未来公司维权支出的合理费用酌情支持8万元不妥。

1.未来公司先后在南京市公证处进行了五次公证，共计支出公证费用13500元，且后来的三次公证均系云蜻蜓公司、刘跃波持续侵权、不认可鉴定机构等恶意行为所致。

2.云蜻蜓公司、刘跃波自2017年4月开始侵权至原审判决送达之日，持续时间长，按照《律师服务收费管理办法》《江苏省物价局、司法厅〈关于明确我省律师服务收费试行标准的通知〉》规定，律师费9万元属于合理范围。

云蜻蜓公司、刘跃波共同辩称：1.未来公司所称的100元价格与真实价格不符，其原审提供的合同不真实，其明确陈述2016年的协议是后补的，并非当时签订的。

2.未来公司主张的侵权并不成立，被诉侵权软件在2017年已经下架删除。

3.原审判赔金额过高，云蜻蜓公司软件上线后并未导致未来公司的损失。

未来公司主张将云蜻蜓公司的点击次数作为侵权的依据不符合事实。

4.原审法院判赔的合理费用过高，律师费过高，公证费用多处与本案无关。

云蜻蜓公司、刘跃波共同上诉请求：撤销原审判决，改判驳回未来公司全部诉讼请求；

一审、二审诉讼费用由未来公司承担。

事实和理由：（一）云蜻蜓公司、刘跃波未实施侵害未来公司软件著作权的行为。

1.涉案软件中开源软件较多，未来公司不享有著作权。

2.未来公司原审提供的SVN服务器维护记录明显虚假，原审法院在查明该服务器内容可以人为修改的情形下，仍然认定其真实性，并据此认定刘跃波接触了未来公司主张的涉案软件代码，明显错误。

3.未来公司申请鉴定程序违法，未来公司申请鉴定的时间早已超过举证期限，申请鉴定的内容为其所公证保全的被诉侵权软件目标程序与其著作权软件代码的相似性鉴定，并未申请对被诉侵权软件源代码进行鉴定，故云蜻蜓公司并无义务提供软件源代码供鉴定使用。

4.被诉侵权软件与未来公司主张的著作权软件不构成实质性相似。

未来公司选取的比对内容、方法均不具有客观性和科学性，前后比对结果也明显不一致，再加上反编绎过程会产生较大误差，根据该种比对无法证明双方软件存在实质性相似。

5.原审法院所列举的被诉侵权软件代码中有个别地方显示有未来公司相关信息，云蜻蜓公司在原审中已经作了解释，实际上是因为双方使用了相同的控件，该控件的著作权属第三方所有。

（二）被诉侵权软件已下架删除，无论是否构成侵权，其软件已不存在，原审法院仍判决云蜻蜓公司、刘跃波停止侵权明显错误。

云蜻蜓公司新版软件虽与原被诉侵权软件属于同类软件，但是并不是同一款产品。

云蜻蜓公司曾向原审法院书面明确表示可以提供新款软件代码，以证明新版软件与原版软件并不相同，但原审法院最终并未要求云蜻蜓公司提供该代码，而是径直判决认为因云蜻蜓公司未能充分举证证明新版软件不同于原被诉侵权软件，而认定云蜻蜓公司仍在实施侵权行为，不客观不真实。

（三）原审法院判决的赔偿金额没有事实及法律依据。

被诉侵权软件早在2017年10月7日就已下架删除，即使该软件构成侵权，其侵权赔偿计算截至时间也应当计算至该时间点的总计点击次数10054次。

另外，从本案软件本身来看，整个软件代码多达十几万行，而未来公司主张自行撰写的仅有7万多行，而原审法院认定比对相似的代码仅有2万多行，其相似代码所占整个软件的比例非常低，即使构成侵权，按照该比例考量，其判决赔偿金额明显过高。

未来公司辩称：（一）现有证据足以证明云蜻蜓公司与刘跃波共同侵权行为成立。

1.未来公司享有涉案软件著作权。

2.司法鉴定是原审法院要求并主持，云蜻蜓公司对前后长达一年之久的三次摇号选定的司法鉴定机构均不予认可。

上海上信计算机司法鉴定所因鉴定需要，告知原审法院要求云蜻蜓公司提交源代码，云蜻蜓公司先是在2019年12月23日庭审过程中同意提交，仅仅3天以后又以保密为由拒绝提交。

3.原审侵权比对系在法庭主持且技术调查官全程参与情况下作出的，与云蜻蜓公司主张完全相悖。

云蜻蜓公司辩称被诉侵权软件代码中出现未来公司相关信息系使用第三方控件所致有悖基本常识。

（二）未来公司本案主张权利的代码在SVN上的上传日期为2014年3月5日，上传账户名为“liuyb”，即刘跃波姓名拼音缩写，其后进行了连续的维护更新，但代码编写逻辑一直没有改变，云蜻蜓公司主张的SVN服务器维护记录虚假显然不能成立。

（三）关于云蜻蜓公司辩称2017年7月4日公证的被诉侵权软件于2017年10月7日已删除并于次日上传新版软件，云蜻蜓公司在3个月的时间内完成十几万行代码软件的设计、开发、测试，显然不符合软件行业基本常识。

（四）关于赔偿金额，未来公司认为，云蜻蜓公司及刘跃波具有非常明显的侵权故意，在未来公司就本案提起诉讼后，仍继续实施侵权行为。

100元/次的下载费用已经考虑了所有的因素，是市场选择的公平结果。

未来公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2018年10月15日立案受理，未来公司起诉请求：1.判令云蜻蜓公司、刘跃波立即停止侵害未来公司“未来网上投标文件制作工具软件”计算机软件著作权的所有行为；

2.判令蜻蜓公司、刘跃波连带赔偿未来公司经济损失3855000元；

3.判令蜻蜓公司、刘跃波连带赔偿未来公司维权支出的合理费用103500元（包括律师费90000元、公证费13500元）并承担本案的诉讼费用、保全费用。

云蜻蜓公司原审辩称：云蜻蜓公司未实施侵权行为，未来公司主张的涉案软件是行业通用软件，不具有独创性。

云蜻蜓公司已对涉案软件进行重新开发，并将原被诉侵权软件下架删除。

未来公司的涉案软件也一直在更新换代，在云蜻蜓公司涉案软件上线前，未来公司主张著作权的软件已经不再使用。

云蜻蜓公司不知晓未来公司涉案软件相关信息，刘跃波并非是从未来公司处离职后就至云蜻蜓公司工作。

云蜻蜓公司已经尽到合理的审查义务。

刘跃波原审辩称：其从未来公司离职后，相关工作和资料均已按其要求进行了交接。

虽然后来进入云蜻蜓公司工作，但实际上并未参与涉案被诉侵权软件的研发工作，彼时该软件已基本开发完成。

未来公司所主张的涉案软件早已是行业内通用软件，不具有独创性。

原审法院认定事实：一、未来公司及其涉案软件的相关情况未来公司成立于1996年7月，注册资本600万元，经营范围为计算机软件开发、技术转让、技术服务等。

国内顶级域名管理机构CNNIC授权新网Xinnet.com制作并颁发的《中国国家顶级域名注册证书》显示：域名“futuresoft.com.cn”的注册所有人为未来公司，注册时间为2000年3月21日。

2014年7月4日，未来公司取得软件名称为“未来网上投标文件制作工具软件（以下简称未来投标工具软件）V1.0”、登记号为2014SR090908的计算机软件著作权登记证书。

该证书记载，该软件开发完成日期为2013年12月12日，首次发表日期为2014年4月2日。

未来公司在申请该计算机软件著作权登记时，提交了计算机软件著作权登记申请表、软件文档以及前后各30页的软件源代码等资料。

该软件的著作权登记申请表记载，涉案软件使用的编程语言为VisualStudio2010C#。

主要功能为：未来投标工具软件是未来公司参照南京市建设工程交易中心工具软件相关规范，为南京市建设工程交易中心交易平台量身定做的专用工具软件。

技术特点为：采用先进的Microsoft.NET进行开发采用XML技术存储数据。

数据存储灵活，查看便捷。

内置独有的AutoCAD读取和显示技术，快速查看、测览各种版本DWG文件而不需要安装Autodesk公司的AUTOCAD软件。

内置未来清单软件的招投标文件快速处理引擎，无论生成PDF文档还是标书文件，都有非常明显的速度优势。

通过未来公司提交的版本管理软件TortoiseSVN记载的相关信息可以看出未来公司对该软件进行了更新和维护。

例如：2014年3月5日，“Revision”序号为“22”，对应“Author”为“liuyb”，对应“Message”为“上传监理/施工招投标代码”；

2015年3月18日，“Revision”序号为“442”，对应“Author”为“liuyb”，对应“Message”为“…2、2015-3-1交易中心启用新的网址，点击软件中[投标文件上传]功能新链接为：http://ggzy.njzwfw.gov.cn/njhy/login_07.aspx...”；

2015年12月3日，“Revision”序号为“569”，对应“Author”为“zhuym”，对应“Message”为“修改投标保证金必须导入确认函等扫描件”等。

从2014年3月至2017年11月，TortoiseSVN软件记载的未来公司对相关软件修订的次数达600余次。

2019年1月10日，未来公司将本地计算机连接至Internet地址为“221.226.177.10”、目标地址为“VPN连接”的网络，使用TortoiseSVN软件的“checkout”功能，导出“URLofrepository”地址为“svn://192.168.100.2/FTBT_NEW/trunk/code/施工招投标工具代码/ShiGongTBCode”中“Revision”序号为“22”中的源代码。

该公证书导出的TortoiseSVN日志显示，自2014年3月至2018年8月，未来公司对相关软件修订的次数达700余次。

上述证据保全经南京市石城公证处公证并出具了（2019）宁石证经内字第278号公证书。

未来公司在本案中主张著作权的即上述使用TortoiseSVN软件导出的“Revision”序号为“22”，2014年3月5日上传的未来网上投标文件制作工具软件的源代码（以下简称未来SVN源代码）。

未来公司陈述：该软件的源代码一共有11万多行。

其在本案中主张著作权的是未来公司自行撰写的部分，源代码行数有78000多行，其中包括6个dll文件，2个exe文件、全部主程序。

剩下的部分来自第三方，未来公司不主张著作权。

未来公司将未来SVN源代码中“ShiGongTBCodeTBFutureSign”目录下的RibbonMainForm.cs文件和前后各30页的备案登记的源代码进行了逐行比对，并出具比对报告。

未来公司认为两者的相似度在99.9%以上。

对此，云蜻蜓公司、刘跃波认为备案登记的源代码中没有注释部分，两者明显不同。

云蜻蜓公司、刘跃波还认为，TortoiseSVN软件内容和时间均可以进行人为的修改，故未来公司提交的未来SVN源代码不具有客观真实性。

未来公司提交的涉案软件备案登记的查询资料只有前两页有备案登记机构的档案查询专用章，并没有加盖骑缝章，故未来公司提交的备案登记的源代码的真实性也无法确认。

本案审理过程中，未来公司编译未来SVN源代码，生成目标程序，对运行目标程序的过程进行录像，并当庭演示，当庭演示结果与录像情况相同。

将上述目标程序的运行结果与版权局备案的软件界面比对，两者的初始界面、软件整体界面、功能按钮的布局、功能按钮基本相同。

二、云蜻蜓公司、刘跃波的相关情况云蜻蜓公司成立于2017年1月，原注册资本131万，现变更为5000万。

2019年12月其名称由“南京云蜻蜓信息科技有限公司”变更为现名。

2016年4月29日，刘跃波向未来公司提交离职申请书，该申请书记载刘跃波于2012年6月入职未来公司。

未来公司提供的交接人为朱艳梅的离职交接清单中记载，刘跃波接收了南京施工投标工具、南京政府购买服务投标工具、南京监理投标工具等项目的代码及相关文档材料并签字确认。

刘跃波陈述，其2016年5月从未来公司处离职后，进入朗坤智慧科技股份有限公司就职，后于2017年2月底才入职云蜻蜓公司。

三、被诉侵权软件及侵权比对的相关情况（一）被诉侵权软件的相关情况2017年7月4日，未来公司的委托代理人进入交易中心网站http://ggzy.njzwfw.gov.cn，下载名为“云蜻蜓软件-投标文件制作工具1.0.0.92017-6-30”的投标软件安装文件，该证据保全经南京市石城公证处公证并出具（2017）宁石证经内字第5337号公证书。

2017年10月9日，云蜻蜓公司的委托代理人进入交易中心网站http://ggzy.njzwfw.gov.cn，下载名为“云蜻蜓新版工程投标工具v1.0.0”的投标软件安装文件，并进入“e路阳光”南京市建设工程网上交易平台网站。

相关网页显示：该软件上传的时间是2017年10月8日；

查询云蜻蜓投标软件截止至2017年7月10日和2017年10月8日的下载使用记录分别为2162次和10054次。

该证据保全经南京市石城公证处公证并出具（2017）宁钟证经内字第7241号公证书。

2018年5月29日，未来公司的委托代理人再次进入交易中心网站http://ggzy.njzwfw.gov.cn，下载名为“云蜻蜓新版工程投标工具V2.0.0.05”的投标软件安装文件，并进入“e路阳光”南京市建设工程网上交易平台网站，查询云蜻蜓投标软件总计被下载使用记录38550次，该证据保全经南京市石城公证处公证并出具（2018）宁石证经内字第4676号公证书。

未来公司陈述，其2017年7月4日公证下载的云蜻蜓投标文件制作工具软件安装文件（以下简称云蜻蜓安装文件）可以反编译得到相应的源代码，2018年5月29日公证的被诉侵权软件云蜻蜓公司进行了加密，无法进行反编译。

故未来公司以2017年7月4日公证的云蜻蜓安装文件作为侵权比对对象。

云蜻蜓公司陈述，被诉侵权软件于2017年4月才上传，2017年10月8日其已将软件改版为云蜻蜓新版工程投标工具软件，与2017年7月4日未来公司保全的软件完全不同。

本案审理过程中，云蜻蜓公司一直未提交其所称的改版后软件的源代码以证明其上述主张。

直至2020年12月21日，云蜻蜓公司才提交情况说明称其愿意提交改版后的软件源代码作为本案证据。

（二）源代码比对的情况1.未来公司选取源代码的8个部分进行人工比对的情况未来公司在其提交的未来SVN源代码中，去除掉部分配置文件、模板文件、公共文件和图片文件后，选取主程序FutureTBTool.exe、六个DLL文件以及ViewnNTF.exe文件等8个部分与云蜻蜓安装文件反编译后对应的源代码进行比对。

具体的比对方法是通过反编译软件ILSpy对云蜻蜓安装文件进行反编译，获得反编译的源代码后，与未来公司提交的未来SVN源代码中的核心功能文件进行逐行比对，其中代码是否构成实质性相同通过人工识别，例如业务逻辑、功能相似，仅更换语法，即被人工识别为相似代码行。

统计出构成相似的代码行数除以未来公司代码总行数，计算出相似度。

通过上述比对，未来公司认为在其主张著作权的78000多行源代码中，其已经手工对比了其中的26708行，其中相同的行数是20760行，总体相似度是77.73%。

云蜻蜓公司、刘跃波不认可未来公司的上述比对结果，认为：（1）未来公司反编译后的代码，无法确认，与其反编译后的代码存在明显差别，两者的大小存在明显差异；

（2）未来公司用于比对的未来SVN源代码是从未来公司SVN服务器下载的软件代码，但该代码可以进行修改，故未来SVN源代码不应作为比对对象；

（3）通过人工比对的方式不客观真实，内容相似度的判断依据为未来公司自行认定，且未来公司与其的比对结果存在明显差异；

（4）使用反编译进行代码比对的方式有着极大的局限性和误差，不能准确反映所比对软件代码的真实差异；

（5）未来公司仅筛选部分反编译文件及代码，无法反应涉案软件的整体相似度。

2.未来公司利用相关工具软件进行比对的情况未来公司按照如下步骤使用二进制对比软件BinDiff进行了源代码比对：（1）通过VisualStudio编译未来SVN源代码、安装云蜻蜓安装文件，分别获得对应的程序文件，包括未来公司未来投标工具软件中的FutureTBTool.exe等11个文件，以及云蜻蜓投标工具软件中的DragonFlyTB.exe等11个文件；

（2）通过反汇编软件IDAPro分别加载上述文件，获得相应后缀名为idb的文件；

（3）使用二进制对比软件BinDiff比对分析idb文件，得到11个文件的对比结果。

3.云蜻蜓公司、刘跃波利用比对软件进行比对的情况云蜻蜓公司、刘跃波将云蜻蜓安装文件反编译后获得的130个文件（其中50个文件能够在未来SVN源代码中找到同名文件），通过比对软件BeyondCompare与未来SVN源代码进行逐行比对（未使用人工比对方式），其认为二者相似度极低，基本上都未超过10%。

未来公司认为，完全使用比对软件的比对方式存在极大误差，在BeyondCompare里面判断一行是否存在重大差异的标准为是否有一个字符不同，但是判断代码是否相同应当除了基本的代码相同外，还应当考虑代码的逻辑、变量命名、实现的功能进行整体考虑。

庭审中，原审法院组织双方使用BeyondCompare比对软件，抽取部分未来SVN源代码、云蜻蜓安装文件反编译后的源代码进行比较，发现部分被该软件判断为不同的代码行中，主要的差别仅为变量名称不同。

而上述名称不同的变量实际上并不影响代码行的逻辑功能，两者实质性相同。

例如，两个软件对应的代码行中分别出现变量X和变量this.X，BeyondCompare比对软件判断的结果为代码不同，但两者实际逻辑功能一致。

4.关键词比对情况未来公司通过反编译软件ILSpy和JetBrainsdotpeek，对云蜻蜓安装文件安装后的程序文件进行反编译，查看未来公司名称等关键词信息是否均出现在上述两份源代码中。

结果如下：（1）对AutoRefresh.dll分别使用ILSpy、JetBrainsdotpeek反编译后，在得到的Refresh.cs中均出现了“未来投标工具”字样；

（2）对主程序DragonFlyTB.exe分别使用ILSpy、JetBrainsdotpeek反编译后，在得到的JingJiBiaoForm.cs、frmCheck.cs、frmThirteenCheck.cs三个文件中均出现了“5360-1027-0143-3004”“1100528”及“南京未来高新技术有限公司”字样，分别代表未来公司购买第三方商用报表组件的密码、产品号及用户名称，这些信息在未来公司未来SVN源代码TBFutureSign目录下的Form1.cs、JingJiBiaoForm.cs和frmCheck.cs文件中均有记载。

（3）对主程序DragonFlyTB.exe分别使用ILSpy、JetBrainsdotpeek反编译后，在得到的MainForm.cs文件中出现了以“FutureSoft”开头、名称为FutureSoftWeb_Click的变量。

（4）对主程序DragonFlyTB.exe分别使用ILSpy、JetBrainsdotpeek反编译后，在得到的Program.cs文件中出现了如下语句“南京未来高新技术有限公司”、长串字符等信息，其中长串字符为未来公司购买第三方控件MxDraw的授权码，这些信息在未来公司未来SVN源代码TBFutureSign目录下的Program.cs文件以及ViewnNTF目录下的Program.cs文件中均有记载。

（5）对ViewFiles.exe分别使用ILSpy、JetBrainsdotpeek反编译后，在得到的Program.cs文件中存在与上一项相同的情况。

5.未来公司用其登记备案的源代码进行比对的情况未来公司将云蜻蜓安装文件反编译后获得的源代码与未来公司登记备案的源代码的前三十页和后三十页进行比对人工逐行比对，比对结果是前三十页的相似度是85.38%，后三十页的相似度是69.79%。

云蜻蜓公司、刘跃波不认可未来公司的上述比对结果，认为：（1）备案的前后三十页代码仅为软件中的极小部分，软件同一性比对应当综合整体代码进行比对判断；

（2）两者的比对并不存在未来公司所称的相似情况，未来公司在人工比对中过程中存在大量错误；

（3）未来公司将微软自带公用代码、开发工具标准类库作为其独创性部分进行保护；

（4）未来公司代码中存在大量控件，同类型控件的使用方法相同必然导致代码相同，该部分代码不应列入比对范围。

（三）软件运行界面比对的情况未来公司分别运行其编译后的未来SVN源代码、云蜻蜓安装文件，对运行后的部分界面进行对比：1.两者主界面整体布局及功能分布相近似；

2.两者Cell组件及多项对应的提示信息相同；

3.预览招标文件界面整体布局相似。

云蜻蜓公司、刘跃波认为，两者界面不构成相似，理由为：1.在界面上方菜单栏、各功能模块内容、按钮、设计图标等存在明显的差异；

2.未来公司主张的相似部分是行业同类软件所公用的界面设计，并非未来公司独创；

3.案涉软件所附的相关文本文件均是南京公共资源交易中心提供的模板文件，并非未来公司设计，不能作为界面的比对对象。

（四）司法鉴定的相关情况2019年3月28日，未来公司提出司法鉴定申请，请求对（2019）宁石证经内字第278号公证书所保全未来公司的投标软件源代码与(2017)宁石证经内字第5337号公证书所保全云蜻蜓公司的投标软件目标程序是否构成相同或实质性相同进行鉴定。

同年10月23日，原审法院委托上海上信计算机司法鉴定所进行司法鉴定。

12月9日，上海上信计算机司法鉴定所向原审法院发函，请原审法院要求当事人提供涉案软件源代码。

12月23日，云蜻蜓公司、刘跃波同意按照鉴定机构的要求提供与被诉侵权软件目标程序一致的源代码。

12月26日，云蜻蜓公司、刘跃波主张，因为保密的原因，其提交的被诉侵权软件的源代码只能提供给法院和鉴定机构。

未来公司认为，云蜻蜓公司提交的源代码是否与被诉侵权软件的目标程序相一致无法确定，未来公司依法需要对该源代码进行质证，为此未来公司愿意签署保密承诺。

云蜻蜓公司、刘跃波坚持认为，不能将源代码作为证据提交给未来公司质证。

因云蜻蜓公司、刘跃波不能提供上海上信计算机司法鉴定所要求的涉案软件源代码，本案司法鉴定程序终止。

四、本案查明的其他事实2015年4月1日，未来公司作为乙方与甲方交易中心签订有效期至2015年12月31日的《南京市建设工程网上招投标平台工具软件使用协议书》。

合同约定甲方建立网上招投标平台，提供“南京市建设工程网上招投标e路阳光平台”，按季度提供乙方使用网上招投标平台的使用次数清单。

乙方开发施工招投标的配套软件工具，按照使用配套软件工具的次数向使用方收取软件使用费。

费用结算条款约定，乙方根据有关文件规定，每次通过中金支付网上支付平台收取成功上传标书的用户软件使用费100元人民币，每季度由甲方通过奖惩考核结算后，从支付平台划转。

每季度软件使用次数小于或等于3000次时，乙方将收益总额的30%投入甲方的平台维护建设；

每季度软件使用次数大于300次且小于或等于4500次时，乙方将超出3000次部分的收益的40%投入甲方的平台建设：每季度软件使用次数大于4500次时，乙方将超出4500次部分的收益全部投入甲方的平台建设。

上述投入甲方平台建设的费用由支付平台直接划转给甲方。

2016年1月1日、2016年7月1日，未来公司作为乙方分别与甲方交易中心签订两份有效期分别至2016年6月30日、2017年6月30日的《南京市公共资源交易中心软件系统维护合同》。

两份合同的“合同款支付”条款均约定，乙方根据有关文件规定，每次通过中金支付网上支付平台收取成功上传标书的用户软件使用费100元人民币，每季度由甲方通过奖惩考核结算后，从支付平台划转。

2017年4月12日，云蜻蜓公司作为乙方与甲方交易中心签订有效期从2017年4月12日至2017年12月31日的《南京市公共资源交易中心软件系统维护合同》。

合同的“合同计价方式”条款约定，本合同项下服务单价以每次通过中金支付网上支付平台收取成功上传标书的用户软件使用费100元人民币为计算基准。

“合同款支付”条款约定，本配套软件工具自合同签订起90天内免费使用，免费使用期后90天内半价收取费用，优惠期届满后，恢复正常价格。

2018年9月7日，未来公司的委托代理人使用手机进入云蜻蜓公司的微信公众号。

该公众号中的微信文章“福利不玩虚的，你们要的中秋、国庆双节福利来啦！

”推出了“任一全专业未来旧锁免费换两套云蜻蜓超级清单全专业新锁”“任一未来单专业旧锁免费换云蜻蜓超级清单全专业新锁”两项福利，并以云蜻蜓公司的“新锁”和未来公司的“旧锁”为配图。

该公众号中的另一微信文章“超级清单老锁升级通知”显示，上述活动的客户服务电话为4008898118。

上述证据保全经南京市石城公证处公证并出具（2018）宁石证经内字第7079号公证书。

同日，未来公司拨打上述公证书中的客户服务电话4008898118，未来公司问：你们和南京未来高新技术有限公司现在是一家么，是更新换代改名字了么？

对方回答：以前是一家，现在分拆分成两家。

上述证据保全经南京市石城公证处公证并出具（2018）宁石证经内字第7080号公证书。

未来公司主张其为本案支付公证费13500元，律师费9万元，并提交了相应的票据。

云蜻蜓公司提交了其于2017年3月1日与成都梦想凯德科技有限公司签订的“《梦想绘图控件5.2浏览版》技术服务合同”，用以证明其为开发云蜻蜓招投标工具购买了正版组件。

原审法院认为：本案争议焦点是：一、未来公司是否有权就涉案软件主张著作权；

二、云蜻蜓公司、刘跃波是否侵犯了未来公司对涉案软件享有的著作权；

三、云蜻蜓公司、刘跃波是否应承担相应的民事责任。

一、未来公司有权就涉案软件主张著作权云蜻蜓公司、刘跃波抗辩认为，因TortoiseSVN软件记载的内容和时间均可以进行人为修改，故未来公司提交的未来SVN源代码不具有客观真实性。

同时，未来公司提交的涉案软件备案登记的查询资料只有前两页有备案登记机构的档案查询专用章，故其提交的备案登记的源代码的真实性也无法确认。

因此，未来公司无权就涉案软件主张著作权。

原审法院认为，未来公司提交的证据能够互相印证，足以证明其有权就涉案软件主张著作权，理由如下：第一，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。

在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。

本案中，未来公司提交的国家版权局于2014年7月4日出具的“未来网上投标文件制作工具软件”的著作权登记证书，在云蜻蜓公司、刘跃波没有提供相反证据的情况下，可以证明未来公司对涉案软件享有著作权。

第二，虽然SVN服务器上的内容及时间均可以进行人为修改，但是未来公司主张权利的未来SVN源代码的上传日期为2014年3月5日，属于早期版本，其后直至2018年8月，TortoiseSVN软件记录的修订记录达700余次，上述修订记录具有合理的顺延性。

第三，经比对，未来SVN源代码与未来公司提交的备案登记的源代码除少量注释不同外，两者基本相同。

同时，未来SVN源代码能够编译运行，生成的目标程序的运行界面与备案登记的软件运行界面基本相同。

第四，未来SVN源代码上传时间为2014年3月5日，上传账户名为liuyb，该账户名应为刘跃波的姓名拼音缩写，与刘跃波在未来公司处的工作时间和内容均能相互印证。

二、云蜻蜓公司、刘跃波侵犯了未来公司对涉案软件享有的著作权著作权侵权案件中判断被诉侵权作品是否使用了享有著作权作品的方法一般适用“接触加实质性相似”的原则。

关于接触可能性，首先，在案证据显示刘跃波自2012年6月至2016年4月间在未来公司处任职，并接收了未来公司的南京施工投标工具、南京政府购买服务投标工具、南京监理投标工具等项目的代码及相关文档材料。

其次，TortoiseSVN软件记载的未来公司对涉案软件的修订记录中，多次出现应为刘跃波姓名拼音缩写的账户名liuyb。

最后，云蜻蜓公司成立于2017年1月，刘跃波于同年2月底入职云蜻蜓公司，被诉侵权软件于2017年4月上传交易中心。

从上述时间节点来看，不能排除云蜻蜓公司从刘跃波处获得未来公司主张权利的涉案软件的可能性。

故综合上述事实，原审法院认为，云蜻蜓公司具有接触到未来公司主张权利的涉案软件的可能性。

关于实质性相似。

首先，计算机软件著作权侵权判定的一般原则是将被诉侵权软件源代码与享有著作权的软件源代码进行比对。

本案中，虽然未来公司通过对被诉侵权的目标程序进行反编译后得到的源代码进行手工比对的方法误差较大，且未来公司仅对其主张权利的7万多行源代码中的2万多行进行了比对。

但根据源代码的比对结果及技术分析可知，比对的大部分程序文件在程序逻辑和结构方面实质相同，函数变量命名特点相同或相似，比对的源代码大部分也相同。

其次，云蜻蜓安装文件反编译后，在得到的文件中出现了“南京未来高新技术有限公司”“未来投标工具”“FutureSoft”等包含未来公司的字样，甚至还出现了未来公司购买第三方商用报表组件密码、产品号、用户名称和未来公司购买第三方控件的授权码等非公开信息。

上述现象难谓巧合，云蜻蜓公司、刘跃波对此也未做出合理解释。

再次，云蜻蜓安装文件反编译后，得到的文件中存在较多的文件名称与未来公司主张权利的涉案软件的文件名相同的情况，且两软件运行后的主界面整体布局及功能分布也相近似。

最后，在未来公司已经提供了未来SVN源代码的情况下，云蜻蜓公司在本案审理过程中始终不愿将被诉侵权的云蜻蜓安装文件的源代码作为证据提交，理应承担举证不能的不利后果。

因此，原审法院认为，根据现有证据可以认定被诉侵权的云蜻蜓安装文件与未来公司主张权利的涉案软件实质性相似的比例较高。

综上，云蜻蜓公司未经未来公司许可，擅自复制并对公众提供下载被诉侵权软件的行为，侵犯了未来公司对涉案软件享有的著作权。

另外，如前所述，现有证据已经形成证据链，足以证明云蜻蜓公司的被诉侵权软件来自于刘跃波。

刘跃波未经未来公司许可复制涉案软件的行为，亦侵犯了未来公司对涉案软件享有的著作权。

三、云蜻蜓公司、刘跃波应承担相应的民事责任本案中，云蜻蜓公司、刘跃波侵犯了未来公司对涉案软件享有的著作权，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

云蜻蜓公司辩称其于2017年10月8日已对被诉侵权软件进行了改版，但并没有在合理的时间内提供足够的证据予以证明，原审法院对此不予支持，其仍需承担停止侵权的民事责任。

关于赔偿数额的确定。

未来公司主张，截至未来公司公证保全的2018年5月29日，被诉侵权软件已累计被下载使用38550次，而未来公司的涉案软件每次下载使用的费用为100元，故未来公司因云蜻蜓公司、刘跃波的侵权行为造成的经济损失为3855000元。

原审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条之规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；

实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。

本案中，未来公司有权按照其实际损失要求赔偿。

具体的计算方法需考虑以下因素：1.未来公司提交的3份与交易中心签订的合同中关于其实际获得收益的约定存在不一致的情形。

对于涉案软件每次100元的下载使用费到底需不需要支付一部分给交易中心用于网上招投标平台的维护建设以及具体的支付比例等问题，未来公司都没有提供相应的证据予以佐证。

故未来公司提出的每次下载使用的费用为100元的计算依据没有事实依据，原审法院将综合现有证据对未来公司实际从涉案软件每次下载使用中获得的受益进行酌定。

2.因云蜻蜓公司、刘跃波提出的其早已对被诉侵权软件进行了改版的抗辩主张没有事实依据，原审法院对未来公司提出的被诉侵权软件累计被下载使用次数的计算方法予以采纳。

3.未来公司只主张涉案软件中其自行撰写部分的软件著作权。

4.两软件实质性相似的比例。

综上，原审法院确定云蜻蜓公司、刘跃波应赔偿未来公司的实际损失为130万元。

未来公司还主张其为本案支出公证费13500元、律师费9万元，合计103500元，原审法院在合理范围内予以酌情支持8万元。

综上，原审法院判决：一、云蜻蜓公司、刘跃波于判决生效之日起立即停止侵害未来公司“未来网上投标文件制作工具软件”著作权的行为；

二、云蜻蜓公司、刘跃波于判决生效之日起十日内赔偿未来公司经济损失130万元；

三、云蜻蜓公司、刘跃波于判决生效之日起十日内赔偿未来公司为制止侵权行为所支付的合理费用8万元；

四、驳回未来公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费38468元，由云蜻蜓公司、刘跃波负担。

原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本案二审期间，未来公司为证明其上诉主张向本院提交如下证据：1.交易中心2018年8月31日发布的《关于“e路阳光”系统网上支付平台正式切换的通知》；

2.支付宝收费记录（节录）。

证据1和2拟证明未来公司现在系单独开立支付宝账户，向下载客户直接收取使用费用，服务单价为100元/次。

对于未来公司二审提交的证据，云蜻蜓公司、刘跃波共同质证如下：认可证据1的合法性、真实性，不认可关联性和证明目的；

证据2的真实性无法核实，不认可其关联性。

针对未来公司二审提交的证据，结合云蜻蜓公司、刘跃波质证意见，本院认证如下：鉴于云蜻蜓公司、刘跃波认可证据1的合法性和真实性，本院亦予以认可，至于其关联性和证明目的，将在裁判理由部分结合其他事实予以评述。

证据2为未来公司单方制作，真实性难以核实，故本院不予采信。

云蜻蜓公司、刘跃波为证明其上诉主张，向本院提交如下证据：1.ctor及cctor公共函数网页；

2.未来投标软件所涉ctor及cctor公共函数截图及数量统计表。

证据1和2拟证明未来公司主张的涉案软件中，使用了大量ctor及cctor的公共函数，数量占比达15%。

3.交易中心给定的标准接口（getset）函数列举及数量统计表，拟证明未来公司主张的涉案软件中，使用了交易中心给定的标准接口变量函数（getset），数量占比达26%。

4.未来公司原审中明显错误比对的列举及数量统计表，拟证明原审比对中，未来公司比对结果中，将大量明显不一致的函数认定为相同，明显错误。

经过统计，该部分错误占比达13%。

5.公证书，拟证明云蜻蜓公司现今在交易中心网站上所使用的新版投标工程软件，与原版软件完全不同，原被诉侵权软件早已下架删除不再使用。

6.云蜻蜓新版投标工具及反编译文件，拟证明云蜻蜓公司系从网站上下载新版投标工具软件（安装程序），并进行反编译，用以与未来公司主张的涉案著作权软件进行相似性比对。

7.筑龙投标工具及反编译文件，拟证明该软件是南京公共资源交易平台上其他第三方同类软件，提供该软件用以与未来公司涉案软件进行比对，拟证明同类软件公共函数使用占比较大。

8.云蜻蜓新版投标工具与未来工具比对工程文件，9.云蜻蜓新版投标工具与未来投标工具比对分析数据，10.云蜻蜓新版投标工具与未来投标工具比对分析截图，11.比对结果相似度汇总表。

证据8-11拟证明将云蜻蜓新版投标工具与未来投标工具进行反编译并比对，生成相应的比对结果，比对结果显示二者相似度极低，不构成相似，云蜻蜓公司新版软件已与原版软件完全不同，无论原涉案被诉侵权软件是否侵权，原涉案被诉侵权软件早已下架删除，云蜻蜓公司并无继续实施侵权行为的事实，未来公司主张停止侵权明显没有事实及法律依据。

12.筑龙投标工具与未来投标工具比对分析数据，13.筑龙投标工具与未来投标工具比对分析截图。

证据12和13拟证明将交易中心平台上的同类软件筑龙投标工具与未来投标工具进行比对，结果发现二者主程序中函数相似度也是比较高的（Functions46.3%），也进一步说明未来公司涉案软件中使用了大量的公共函数。

对于云蜻蜓公司、刘跃波二审提交的证据，未来公司质证如下：对于证据1、2，不认可真实性、合法性、关联性和证明目的，云蜻蜓公司的比对方法不具有科学性，仅为其主张，且ctor及cctor并非公共函数，该证据提供的网页没有权威性。

对于证据3，不认可真实性、合法性、关联性和证明目的，交易中心未提供过标准接口(getset)函数。

对于证据4，不认可真实性、合法性、关联性和证明目的，该份证据中所举的3个错误例子不存在。

对于证据5，不认可关联性，云蜻蜓公司主张2017年10月7日即删除侵权软件并于次日上传了新版软件，其有足够的时间提供代码进行比对却拒绝提供。

对于证据6-11，总体质证意见同证据1、2。

对于证据12-13，不认可关联性，筑龙软件与本案无关，其余参见证据1、2的质证意见。

针对云蜻蜓公司、刘跃波二审提交的证据，结合未来公司质证意见，本院认证如下：关于证据1-4、6-13，鉴于其均系云蜻蜓公司单方搜集和比对，相关证明内容难以核实，故本院对此不予采信。

关于证据5，鉴于未来公司亦未否认其真实性、合法性，本院对其真实性、合法性予以确认；

至于其关联性和证明目的，各方当事人对于云蜻蜓公司目前在交易中心网站上所使用的软件为新版投标工程软件并无争议，对此事实本院予以确认；

而对于该软件是否与原版完全不同，该证据无法证明，故对该项证明目的，本院不予认可。

本院认为：本案二审主要争议焦点为云蜻蜓公司、刘跃波是否侵害了未来公司的计算机软件著作权；

若构成侵权，原审法院判决云蜻蜓公司、刘跃波赔偿的经济损失和合理费用是否适当。

一、云蜻蜓公司、刘跃波是否侵害了未来公司的计算机软件著作权（一）关于未来公司是否有权就涉案软件主张著作权云蜻蜓公司、刘跃波上诉认为，因涉案软件中开源软件较多、SVN服务器维护记录不真实等，故未来公司不享有著作权。

本案中，根据原审法院查明的事实，未来公司提交了国家版权局于2014年7月4日出具的“未来网上投标文件制作工具软件”的著作权登记证书，TortoiseSVN软件记录的修订记录具有合理的顺延性，未来SVN源代码与未来公司提交的备案登记的源代码基本相同。

据此，在云蜻蜓公司、刘跃波没有提供相反证据的情况下，可以证明未来公司对涉案软件享有著作权并可以以此为权利基础提起侵害计算机软件著作权纠纷。

（二）关于涉案软件与被诉侵权软件的侵权比对首先，关于侵权认定的基本规则。

被诉侵权软件与权利人主张权利的在先软件的相关内容相同或者实质性相似，被诉侵权人在创作时接触过权利人主张权利的软件或者存在接触的可能，且被诉侵权人不能举证或者说明被诉侵权软件合法来源，可以认定被诉侵权人侵害了权利人的著作权。

其次，关于云蜻蜓公司是否具有接触到未来公司主张权利的涉案软件的可能性。

判断被诉侵权人是否接触过在先软件或者存在接触的可能时，一般需要考虑在先软件是否已经公开，如果未公开，可以从被诉侵权软件作者或者其关联主体与在先作者之间是否存在相应关联等角度进行综合考虑。

需要注意的是，在此过程中，权利人仅需要举证证明被诉侵权人存在接触的可能性，即可以认定接触这一要件成立。

本案中，一方面，被诉侵权软件于2017年4月上传交易中心，未来公司本案主张权利的涉案软件于2014年3月5日上传，上传时间远早于云蜻蜓公司，即未来公司涉案软件在被诉侵权软件上传前已经公开。

另一方面，该涉案软件上传账户名为“liuyb”，与刘跃波姓名拼音缩写一致，且刘跃波自2012年6月至2016年4月间在未来公司处任职，并接收了未来公司的南京施工投标工具、南京政府购买服务投标工具、南京监理投标工具等项目的代码及相关文档材料，显然，刘跃波存在接触未来公司涉案软件的较高可能性，而后刘跃波又于2017年2月底入职云蜻蜓公司。

因此，云蜻蜓公司亦存在接触未来公司涉案软件的可能性。

第三，关于实质性相似。

在案证据能够证明权利人主张权利的计算机软件源程序、文档等文件与被诉侵权的计算机软件相同或者相近似的，可以认定二者构成实质性相似。

一方面，需要明确的是，计算机软件著作权的侵权判断，仍然应当遵循“接触加实质性相似”的标准，源代码比对并非计算机软件著作权侵权判断的必备条件和必须环节。

另一方面，被诉侵权软件的源程序由被诉侵权人掌握，故在权利人初步证明被诉侵权软件构成侵权的情况下，一般由被诉侵权人提供源程序进行比对来支持其抗辩主张。

被诉侵权人拒不提供被诉侵权的计算机软件源程序，权利人能够举证证明二者目标程序相同或者相近似的，或者虽不相同或者相近似，但被诉侵权的计算机软件目标程序中存在权利人主张权利的计算机软件特有内容，或者在软件结果（包括软件界面、运行参数、数据库结构等）方面相同或者实质性相似，可以认定权利人、被诉侵权人的软件构成实质性相似。

本案中，关于被诉侵权软件的源代码，虽然云蜻蜓公司同意将其源代码提供给法院和鉴定机构，但是在未来公司同意签署保密承诺的情况下，仍坚持不同意将其源代码交给未来公司质证。

在此情况下，因无法核实云蜻蜓公司提供的源代码与被诉侵权软件目标程序是否一致，因此，可以认为云蜻蜓公司实质上不同意提供被诉侵权软件的源代码。

在此情况下，原审法院经技术调查和分析后发现，被诉侵权软件与涉案软件大部分程序文件在程序逻辑和结构方面实质相同、函数变量命名特点相同或相似、比对的源代码大部分也相同、被诉侵权软件中存在涉案软件特有内容且云蜻蜓公司和刘跃波未能做出合理解释、多出文件名相同、两软件运行后的主界面整体布局及功能分布相近似。

据此，足以认定被诉侵权软件与涉案软件构成实质性相似。

对此，一般情况下，如果云蜻蜓公司认为两者不构成实质性相似，可以提交被诉侵权软件源代码作进一步比对。

但云蜻蜓公司以不愿意向未来公司提供源代码为由，并未提交。

云蜻蜓公司上诉主张，未来公司申请鉴定程序违法，时间早已超过举证期限，故其没有提交源代码的义务，该主张混淆了证明其抗辩主张的义务和权利人的举证义务，且如前所述，云蜻蜓公司是否提供源代码供比对，并非计算机软件著作权侵权判断的必备条件和必须环节，不必然影响依法认定其是否构成侵权。

云蜻蜓公司还上诉主张，未来公司选取的比对内容、方法均不具有客观性和科学性，前后比对结果也明显不一致，再加上反编绎过程会产生较大误差，根据该种比对无法证明双方软件存在实质性相似。

对此，本院认为：被诉侵权软件与涉案软件的比对中固然存在一定的误差，被诉侵权软件的反编绎过程也可能会产生误差，但是在两软件在程序逻辑、结构、文件命名、特有内容、界面等多个方面相近似的情况下，云蜻蜓公司仅以前述理由加以否认，显然难以成立，本院不予支持。

至于云蜻蜓公司主张存在特有内容相似是因为双方使用了相同的著作权属第三方所有的控件，亦缺乏合理性，未能解释清楚为何其软件中包含未来公司的公司信息字样和密码、授权码等非公开信息。

因此，原审法院关于被诉侵权软件与涉案软件构成实质性相似的认定准确，本院依法亦予以认可。

综上，云蜻蜓公司未经未来公司许可，擅自复制并向公众提供被诉侵权软件供下载的行为，侵害了未来公司对涉案软件享有的著作权。

刘跃波未经未来公司许可复制涉案软件的行为，亦侵害了未来公司对涉案软件享有的著作权。

二、若构成侵权，原审法院判决云蜻蜓公司、刘跃波承担的侵权责任是否适当（一）关于原审法院判决云蜻蜓公司、刘跃波停止侵权是否适当云蜻蜓公司、刘跃波上诉主张，被诉侵权软件已被下架删除，无论是否构成侵权，其软件已不存在，原审法院仍判决云蜻蜓公司、刘跃波停止侵权明显错误。

对此，本院认为：首先，在云蜻蜓公司、刘跃波被认定为构成侵权的情况下，原审法院依法判决其停止侵权行为并无不当，至于其实际上是否已经停止侵权行为，仍需后续程序加以确认。

其次，关于云蜻蜓公司所称被诉侵权软件已经改版，与原版软件并不相同。

在所述原版软件被认定构成侵权、改版软件与原版软件功能基本相同、所述改版软件被加密而无法进行反编译、云蜻蜓公司实质上不提供改版软件源代码的情况下，原审对于云蜻蜓公司关于原被诉侵权软件因已被改版而不构成侵权的抗辩主张不予支持并无不当。

（二）关于原审法院判决云蜻蜓公司、刘跃波赔偿的经济损失和合理费用是否适当首先，关于经济损失。

权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。

发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。

本案中，未来公司系按照实际损失要求赔偿，并主张按照被诉侵权软件的下载次数38550次乘以涉案软件的服务单价100元来计算。

对此，本院认为：服务单价100元系交易中心平台上的对外公示价格，在未来公司与交易中心之间的合同均有“每季度由甲方通过奖惩考核结算后，从支付平台划转”相关约定的情况下，难以直接认定其单位利润即为100元。

同时，对于云蜻蜓公司、刘跃波上诉认为被诉侵权软件已经删除，新版软件与其不同，其实际下载次数应为10054次，前已述及，云蜻蜓公司、刘跃波的该项主张难以成立，此处不再赘述。

鉴于此，原审法院在此基础上同时考虑涉案软件的具体构成、侵权行为性质、后果等情节后确定云蜻蜓公司、刘跃波应当赔偿未来公司的实际损失为130万元并无不当。

其次，关于合理费用。

本案中未来公司主张云蜻蜓公司、刘跃波赔偿其合理费用10.35万元（包括律师费9万元、公证费1.35万元），原审法院据此在合理范围内酌定支持8万元并无不当。

因此，在云蜻蜓公司、刘跃波构成侵权的情况下，原审判决确定的云蜻蜓公司、刘跃波承担的侵权责任并无不当。

综上所述，未来公司、云蜻蜓公司、刘跃波的上诉请求均不能成立，应予驳回；

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费44648元，由南京未来高新技术有限公司负担27428元，江苏云蜻蜓信息科技有限公司、刘跃波负担17220元。

本判决为终审判决。

审 判 长　徐燕如审 判 员　庞　敏审 判 员　刘晓梅二〇二一年五月二十六日法官助理　牛鸿生书 记 员　谭秀娇裁判要点案号（2021）最高法知民终406号案由侵害实用新型专利权纠纷合议庭审判长：徐燕如审判员：庞敏、刘晓梅法官助理：牛鸿生书记员：谭秀娇裁判日期2021年5月26日涉案著作权“未来网上投标文件制作工具软件V1.0”计算机软件（2014SR090908）关键词计算机软件、接触、实质性相似当事人上诉人（原审原告）：南京未来高新技术有限公司；

上诉人（原审被告）：江苏云蜻蜓信息科技有限公司；

上诉人（原审被告）：刘跃波。

裁判结果驳回上诉，维持原判。

原判决主文：一、被告江苏云蜻蜓信息科技有限公司、刘跃波于本判决生效之日起立即停止侵害原告南京未来高新技术有限公司“未来网上投标文件制作工具软件”著作权的行为；

二、被告江苏云蜻蜓信息科技有限公司、刘跃波于本判决生效之日起十日内赔偿原告南京未来高新技术有限公司经济损失130万元；

三、被告江苏云蜻蜓信息科技有限公司、刘跃波于本判决生效之日起十日内赔偿原告南京未来高新技术有限公司为制止侵权行为所支付的合理费用8万元；

四、驳回原告南京未来高新技术有限公司的其他诉讼请求。

涉案法条《中华人民共和国著作权法》第四十九条；

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条。

法律问题计算机软件著作权侵权比对的认定裁判观点1.被诉侵权软件与权利人主张权利的在先软件的相关内容相同或者实质性相似，被诉侵权人在创作时接触过权利人主张权利的软件或者存在接触的可能，且被诉侵权人不能举证或者说明被诉侵权软件合法来源，可以认定被诉侵权人侵害了权利人的著作权。

2.判断被诉侵权人是否接触过在先软件或者存在接触的可能时，一般需要考虑在先软件是否已经公开，如果未公开，可以从被诉侵权软件作者或者其关联主体与在先作者之间是否存在相应关联等角度进行综合考虑。

需要注意的是，在此过程中，权利人仅需要举证证明被诉侵权人存在接触的可能性，即可以认定接触这一要件成立。

3.在案证据能够证明权利人主张权利的计算机软件源程序、文档等文件与被诉侵权的计算机软件相同或者相近似的，可以认定二者构成实质性相似。

一方面，需要明确的是，计算机软件著作权的侵权判断，仍然应当遵循“接触加实质性相似”的标准，源代码比对并非计算机软件著作权侵权判断的必备条件和必须环节。

另一方面，被诉侵权软件的源程序由被诉侵权人掌握，故在权利人初步证明被诉侵权软件构成侵权的情况下，一般由被诉侵权人提供源程序进行比对来支持其抗辩主张。

被诉侵权人拒不提供被诉侵权的计算机软件源程序，权利人能够举证证明二者目标程序相同或者相近似的，或者虽不相同或者相近似，但被诉侵权的计算机软件目标程序中存在权利人主张权利的计算机软件特有内容，或者在软件结果（包括软件界面、运行参数、数据库结构等）方面相同或者实质性相似，可以认定权利人、被诉侵权人的软件构成实质性相似。

注：本摘要并非裁判文书之组成部分，不具有法律效力。