广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终866号上诉人（一审被告）:汕头市澄海区亿宝玩具厂。

住所地：广东省汕头市澄海区莲下镇建阳村。

投资者：郑云芬。

委托诉讼代理人：李允豪，北京市盈科（广州）律师事务所律师；

委托诉讼代理人：马丽丽，北京市盈科律师事务所专利代理人。

被上诉人（一审原告）：东莞市趣乐儿童用品有限公司。

住所地：广东省东莞市石碣镇水南村月云东路。

法定代表人：单淑珍，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨慧中，广东诺品律师事务所律师；

委托诉讼代理人：张琪，广东诺品律师事务所实习律师。

一审被告:广州市越秀区和兆玩具行。

住所地：广东省广州市越秀区一德西路*******号首层**层****号首层、411号首层至三层中港玩具精品批发城。

经营者：林瑞。

一审被告：郑云芬，女，汉族，1975年1月10日出生，住广东省汕头市澄海区。

上诉人汕头市澄海区亿宝玩具厂（下称亿宝玩具厂）因与被上诉人东莞市趣乐儿童用品有限公司（下称趣乐公司）及一审被告广州市越秀区和兆玩具行（下称和兆玩具行）、郑云芬侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初58号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。

现已审理终结。

亿宝玩具厂上诉请求：撤销一审判决，驳回趣乐公司的所有诉讼请求并判令趣乐公司负担本案一、二审诉讼费用。

事实与理由：1、一审判决事实认定错误，被诉侵权产品的技术方案与涉案专利存在实质性区别，被诉侵权的车头和车厢系一体成型，缺少安装槽和磁铁，并未落入涉案专利的保护范围；

2、被诉侵权的车厢并非由亿宝玩具厂生产、销售；

3、一审判赔数额过高。

趣乐公司答辩称：亿宝玩具厂上诉理由不成立。

被诉侵权产品落入涉案专利保护范围，2016年1月5日，趣乐公司向一审法院起诉，请求判令：1.和兆玩具行立即停止销售侵害趣乐公司实用新型专利权产品的行为，亿宝玩具厂立即停止制造、销售侵害趣乐公司实用新型专利权产品的行为；

2.和兆玩具行、亿宝玩具厂、郑云芬连带赔偿趣乐公司侵权损失500000元、维权费用15000元；

3.和兆玩具行销毁库存侵权产品、亿宝玩具厂销毁制造侵权产品的模具及库存侵权产品；

4.和兆玩具行、亿宝玩具厂、郑云芬负担本案诉讼费用。

一审法院认定事实如下：郭汉江是名称为“一种玩具列车”、专利号为ＺＬ20122031××××.5的实用新型专利（下称本案专利）的专利权人。

本案专利申请日为2012年6月29日，授权公告日为2013年1月2日，现处于授权状态。

郭汉江于2013年4月1日与趣乐公司签订《专利使用许可合同》，将本案专利以独占许可方式给趣乐公司实施，许可期限自2013年4月1日至2022年6月28日。

趣乐公司提交国家知识产权局于2016年5月16日完成的《实用新型专利权评价报告》，初步结论是本案专利全部权利要求1-6未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

国家知识产权局专利复审委员会于针对亿宝公司作为无效宣告请求人提出的无效宣告申请，于2016年9月14日作出第30117号审查决定书，决定维持本案专利有效。

本案专利权利要求1的内容是：“1.一种玩具列车，包括车头和多节车厢，其特征在于：所述车头与车厢的连接端分别设有相对应的安装槽，所述安装槽内放置有磁铁，车头和车厢通过磁铁的相互吸引活动连接；

所述车头和车厢分别设有照明电路，所述照明电路包括照明装置、触碰开关、电源装置,所述触碰开关分别与照明装置和电源装置电连接，所述触碰开关设于安装槽内；

当车头和车厢因磁铁的相互吸引而连接在一起时,磁铁触动该磁铁所在安装槽的触碰开关，照明电路连通；

车头和车厢内的照明装置��光。

”2015年12月21日，趣乐公司向广东省广州市广州公证处申请保全证据。

当日，趣乐公司的代理人与公证人员一同来到广州市一德西路（门牌显示地址一德路403号）中港玩具城的“和兆玩具行”商店，代理人付款135元购买了“合金玩具车（城市系列）”三件，公证人员对购物过程进行全程监督，对购买取得的产品、单据和名片进行拍照，并对产品进行封存。

公证机关就公证过程制作了（2015）粤广广州第230439号公证书。

趣乐公司支付公证费1650元。

2015年12月7日，趣乐公司与广东德功展阳律师事务所签署《民事诉讼委托代理合同》，委托该所代理本案，约定律师费为25000元。

2015年12月24日，广东德功展阳律师事务所通过单号为921046053626的顺丰速运快递向亿宝玩具厂邮寄发出律师函，要求亿宝玩具厂立即停止生产、销售并收回所有的侵权产品及销毁��权产品的库存。

趣乐公司称经向顺丰速运公司客服查询亿宝玩具厂在次日收到了该律师函。

趣乐公司于本案中提交一份录像光盘显示，2015年12月31日趣乐公司的人员自行来到中港玩具城2510号铺（二楼）的“和兆玩具行”商店，付款70元购买了“合金玩具车（城市系列）”一件，取得收款单据，单据显示购买的品名为“B203高铁”，单据有“林少梅”的签名。

趣乐公司据此主张亿宝玩具厂在收到趣乐公司的律师函后仍在销售侵权产品。

趣乐公司没有提交其所购买的前述“B203高铁”产品。

一审法院另查明，和兆玩具行是个体工商户，注册日期为2011年5月13日，经营项目为玩具批发、玩具零售等。

亿宝玩具厂是成立于2012年6月20日的个人独资企业，经营范围是生产和销售塑料玩具、五金制品、电子玩具和五金玩具。

亿宝玩具厂的原股东陈静侬于2012年6月18���租用汕头市澄海区莲下镇建阳村委会建筑面积600平方米的厂房作为亿宝玩具厂的经营场所。

亿宝玩具厂的股东于2012年6月27日变更为郑云芬。

一审当庭拆开公证机关封存的包装物，内有列车车头玩具2件、列车车厢玩具1件，价款单据及名片各一张。

付款单据显示品名为“201高铁”，单价为45元，加盖有“广州市和兆玩具行业务专用章”。

名片上印有“和兆玩具行林少梅”、“地址：广州市一德西路中港玩具城2510”以及电话、QQ号码、银行账户等信息。

玩具列车车头外包装上印有“合金模具车城市系列”、“制造商：汕头市澄海区亿宝玩具厂”、“地址：广东省汕头市澄海区莲下镇建阳村大海门工业区”的信息。

玩具列车车头印有“和谐号”、“CRH-380A”字样。

玩具列车车厢没有外包装，车厢上印有与列具列车车头相同字体的“和谐号”字样以及“CRH-40BC”字样。

玩具列车车头与玩具列车车厢车身均为白色，车顶均为银灰色。

将玩具列车车头与玩具列车车厢拆卸观察，在玩具列车车头的连接端和玩具列车车厢的连接端，分别设有相对应的两个安装槽，安装槽内放置有磁铁；

车头和车厢内分别设有照明电路，照明电路包括有照明装置、触碰开关、电源装置；

连接端的安装槽内设有一触碰开关，触碰开关分别与电源装置、照明装置电连接。

经当庭演示，将玩具列车车头与玩具列车车厢连接端连接，两者由磁铁相互吸引，磁铁触动触碰开关后，照明电路连通，车头与车厢内的照明装置发光。

趣乐公司当庭请求以本案专利权利要求1-6为权利保护范围,认为被诉侵权产品包含与本案专利权利要求1-6全部相同的技术特征。

庭后,趣乐公司确定以本案专利权利要求1为权利保护范围。

一审法院认为：趣乐公���是本案专利的专利权人，该专利处于有效的状态，应受法律保护。

除法律另有规定外，他人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、使用、销售、许诺销售、进口其专利产品。

和兆玩具行、亿宝玩具厂、郑云芬均要求中止本案审理，理由是已提起请求宣告本案专利无效的程序。

现因国家知识产权局专利复审委员会已作出无效宣告审查决定书，维持本案专利权有效，和兆玩具行、亿宝玩具厂、郑云芬申请中止审理的事由不复存在。

本案需要确定的问题是，一、被诉侵权技术方案是否落入本案专利权的保护范围；

二、和兆玩具行是否有销售被诉侵权产品，亿宝玩具厂是否有制造和销售被诉侵权产品；

三、和兆玩具行、亿宝玩具厂以及郑云芬的民事责任如何认定。

一、关于被诉侵权产品的技术方案是否落入本案专利权保护范围的问题。

趣乐公司确定以本案专利权利要求1为专利权保护范围，因和兆玩具行、亿宝玩具厂、郑云芬没有到庭，没有就趣乐公司对被诉侵权产品与本案专利的技术方案对比发表意见，一审法院将本案专利的权利要求1的技术特征进行分解并与被诉侵权产品的相应技术特征进行对比。

本案专利权利要求1的技术特征包括：A.一种玩具列车，包括车头和多节车厢;B.车头与车厢的连接端分别设有相对应的安装槽，安装槽内放置有磁铁，车头和车厢通过磁铁的相互吸引活动连接；

C.车头和车厢分别设有照明电路，照明电路包括照明装置、触碰开关、电源装置;D.触碰开关分别与照明装置和电源装置电连接，触碰开关设于安装槽内；

E.当车头和车厢因磁铁的相互吸引而连接在一起时,磁铁触动该磁铁所在安装槽的触碰开关，照明电路连通，车头和车厢内的照明装置发光。

被诉侵权产品的技��特征包括有：a.玩具列车车头和玩具列车厢；

b.车头与车厢的连接端分别设有相对应的两个安装槽，安装槽内放置有磁铁，车头和车厢通过磁铁的相互吸引活动连接；

c.车头和车厢分别设有照明电路，照明电路包括照明装置、触碰开关、电源装置;d.触碰开关分别与照明装置和电源装置电连接，触碰开关设于安装槽内；

e.当车头和车厢因磁铁的相互吸引而连接在一起时,磁铁触动该磁铁所在安装槽的触碰开关，照明电路连通，车头和车厢内的照明装置发光。

经对比，一审法院认为，趣乐公司于本案中购买了单独包装的2件玩具列车车头及1件玩具列车厢作为被诉侵权产品，根据观察，玩具列车车厢的两连接端均可以再行连接车厢，依日常经验，玩具列车会有多节车厢，被诉侵权产品的技术特征a与本案专利的技术特征A相同。

被诉侵权产品的技术特征b、c、d、e分别与本案专利权利要求1的技术特征B、C、D、E对比，均构成相同。

因此，被诉侵权技术方案包含了与本案专利权利要求1全部相同的技术特征，落入本案专利权的保护范围。

二、关于和兆玩具行是否有销售被诉侵权产品、亿宝玩具厂是否有制造、销售被诉侵权产品行为的问题。

根据查明事实，趣乐公司在公证员监督下购买被诉侵权产品的地址与和兆玩具行的注册地址相同，所取得的付款收据上盖有和兆玩具行印章，由此足以表明被诉侵权产品由和兆玩具行销售。

被诉侵权产品玩具列车车头的外包装显示的制造商名称及制造商地址信息均与亿宝玩具厂的相关信息相同，应认定亿宝玩具厂有制造该产品的行为。

被诉侵权产品玩具列车车厢虽然没有外包装，但车身上有与玩具列车车头相同字体的“和谐号”字样，且车身及车顶的颜色与玩具列车车头相同，应视制造��为同一主体。

一审法院认定，亿宝玩具厂制造了被诉侵权产品玩具列车车头与玩具列车车厢，并将被诉侵权产品销售给和兆玩具行再行销售。

三、关于和兆玩具行、亿宝玩具厂以及郑云芬的民事责任如何认定的问题。

和兆玩具行未经许可，以生产经营为目的，销售技术方案落入本案专利权保护范围的产品，侵害了趣乐公司的实用新型专利权。

亿宝玩具厂未经许可，以生产经营目的，制造和销售技术方案落入本案专利权保护范围的产品，侵害了趣乐公司的实用新型专利权。

现有证据仅表明和兆玩具行实施了销售行为、亿宝玩具厂实施了制造及销售行为，没有证据表明和兆玩具行、亿宝玩具厂之间存在共同侵权行为，要求两被告承担连带赔偿责任缺乏依据。

和兆玩具行与亿宝玩具厂应当就各自的行为承担相应的停止侵权及损害赔偿的民事责任。

趣乐公司于本���中没有举证证明制造侵权产品有专用模具，要求销毁专用模具的请求，一审法院不予支持。

从查明事实显示，趣乐公司通过公证购买的方式取得侵权产品后，向和兆玩具行又再次购买了“B203高铁”产品，由于趣乐公司没有提供产品实物，无法核实该“B203高铁”产品是否与本案公证取证的侵权产品的技术方案相同，且公证取证的侵权产品销售品名为“201高铁”，与再次购买的“B203高铁”品名并不相同，故不能认定和兆玩具行与亿宝玩具厂在公证取证后仍有销售侵权产品的行为，故也没有证据表明两被告存有库存侵权产品，对趣乐公司要求销毁库存侵权产品的请求不予支持。

趣乐公司于本案中直接请求在法定范围内酌定损害赔偿的数额，并要求赔偿因制止侵权行为支付的合理费用。

一审法院考虑，和兆玩具行、亿宝玩具厂侵害的是实用新型专利权，其中和兆玩具行实施的是销售的侵权行为，是个体工商户，经营规模较小，综合确定向趣乐公司赔偿经济损失15000元及为制止侵权行为支付的部分合理费用5000元共计20000元；

亿宝玩具厂存在制造和销售的侵权行为，是个人独资企业，从其租赁的厂房面积判断有一定的经营规模，综合确定向趣乐公司赔偿经济损失70000元及为制止侵权行为支付的部分合理费用10000元共80000元。

郑云芬作为个人独资企业亿宝玩具厂的投资人，应以其个人财产对亿宝玩具厂不足清偿债务部分承担补充清偿责任。

趣乐公司主张亿宝玩具厂在收到律师函后仍有继续销售侵权产品，具有主观恶意，一审法院已于前述认定趣乐公司再次购买的“B203高铁”产品不能认定与本案侵权产品同一，故趣乐公司的相应主张缺乏依据。

对于趣乐公司超出前述赔偿数额的部分请求，因缺乏充分的理据不予支持。

��审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、广州市越秀区和兆玩具行应于判决发生法律效力之日，立即停止销售侵害东莞市趣乐儿童用品有限公司ＺＬ20122031××××.5号实用新型专利权的产品。

二、汕头市澄海区亿宝玩具厂应于判决发生法律效力之日，立即停止制造、销售侵害东莞市趣乐儿童用品有限公司ＺＬ20122031××××.5号实用新型专利权的产品。

三、广州市越秀区和兆玩具行应于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿东莞市趣乐儿童用品有限公司经济损失15000元及为制止侵权行为支付的合理费用5000元共计20000元。

四、���头市澄海区亿宝玩具厂应于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿东莞市趣乐儿童用品有限公司经济损失70000元及为制止侵权行为支付的合理费用10000元共计80000元。

五、郑云芬对判决主文第四项所列债务向东莞市趣乐儿童用品有限公司承担补充清偿责任。

六、驳回东莞市趣乐儿童用品有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费8950元，由东莞市趣乐儿童用品有限公司负担3580元,由广州市越秀区和兆玩具行负担1074元，汕头市澄海区亿宝玩具厂、郑云芬负担4296元。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案为侵害实用新型专利权纠纷。

根据诉辩双方的主张，本案二审的争议焦点为：1、被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；

2、上诉人是否有生产、销售被诉侵权产品的行为；

3、一审判赔数额是否合法适当。

一、关于被诉侵权产品是否落入本案专利的保护范围问题。

趣乐公司确认以权利要求1作为本案专利的保护范围。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

趣乐公司在本案中请求保护权利要求1的技术特征为：A.一种玩具列车，包括车头和多节车厢;B.车头与车厢的连接端分别设有相对应的安装槽，安装槽内放置有磁铁，车头和车厢通过磁铁的相互吸引活动连接；

C.车头和车厢分别设有照明电路，照明电路包括照明装置、触碰开关、电源装置;D.触碰开关分别与照明装置和电源装置电连接，触碰开关设于安装槽内；

E.当车头和车厢因磁铁的相互吸引而连接在一起时,磁铁触动该磁铁所在安装槽的触碰开关，照明电路连通，车头和车厢内的照明装置发光���将被诉侵权产品所包含的技术方案与权利要求1相比较，被诉侵权产品完全具备上述权利要求的全部必要技术特征。

在本案二审中，亿宝玩具厂以被诉侵权产品的车头与车厢为一体成型，不具备安装槽为由辩称被诉侵权技术方案不落入涉案专利的保护范围。

根据查明的事实，在涉案专利中“车头”并非狭义的列车牵引动力机车，而是指列车在前进方向上的第一节连接体。

因此，对比被诉侵权产品中包含驾驶室及客舱在内的第一节连接体即涉案专利所述的车头，其余连接体即涉案专利所述的车厢，两者分体制造并可连接，车头与车厢的连接端分别设有相对应的安装槽。

亿宝玩具厂的该项上诉理由不成立，本院不予支持。

二、关于上诉人是否生产、销售被诉侵权产品的问题。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案中，根据（2015）粤广广州第230439号《公证书》的记载和公证书中载明的图片内容，结合被诉侵权产品玩具列车车厢与车头的颜色和其上相同字体的“和谐号”字样等，在无相反证据的情况下，本院认为，一审法院认定亿宝玩具厂制造了被诉侵权产品并无不当，亿宝玩具厂的该项上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。

三、关于一审判赔数额判赔数额是否合法适当的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失���者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，由于趣乐公司因被侵权所受到的实际损失、亿宝玩具厂因侵权所获得的利益均难以确定，一审法院根据涉案专利的类别和专利产品的知名度、侵权行为的性质、规模和情节，以及趣乐公司为本案维权的合理支出，在法定赔偿数额内酌情判定亿宝玩具厂赔偿趣乐公司60000元，并无不当，本院予以维持。

综上，亿宝玩具厂的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民���和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1800元，由上诉人汕头市澄海区亿宝玩具厂负担。

本判决为终审判决。