浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙04民初177号原告：游万全，男，1952年4月14日出生，住台湾地区。

委托诉讼代理人：周玲，浙江人地律师事务所律师。

被告：嘉兴科特进出口有限公司。

住所地：浙江省嘉兴市广宜文苑*幢***室。

统一社会信用代码：×××291。

法定代表人：姚舜炯，总经理。

委托诉讼代理人：王磊，浙江南湖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：金宏伟，浙江南湖律师事务所律师。

被告:临海市良旗玩具礼品有限公司。

住所地：浙江省临海市括苍镇陶西村*****号。

法定代表人：陶从良，执行董事。

原告游万全诉被告嘉兴科特进出口有限公司（以下简称科特进出口公司）、临海市良旗玩具礼品有限公司（以下简称良旗公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2016年10月25日立案后，依法由审判员帅国珍担任审判长，与审判员杨剑、代理审判员徐辰丽组成合议庭，于2016年12月19日公开开庭对本案进行了审理。

后因工作安排原因，变更合议庭组成人员，由审判员帅国珍担任审判长，与审判员杨剑、舒珊珉组成合议庭，于2017年5月22日再次公开开庭对本案进行了审理。

原告游万全的委托诉讼代理人周玲，被告科特进出口公司的委托诉讼代理人王磊、金宏伟，被告良旗公司的法定代表人陶从良均到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

游万全向本院起诉请求：1.判令科特进出口公司、良旗公司立即停止生产、销售侵害游万全授权外观设计专利的侵权产品，并销毁所有侵权产品及制造侵权产品的模具。

2.判令科特进出口公司、良旗公司赔偿游万全经济损失200万元（含为制止侵权行为所支出的合理费用）。

3.诉讼费用由科特进出口公司、良旗公司负担。

事实和理由：2012年3月，游万全将自己享有著作权的“游戏筹码之骰子图（俗称小六点）”、“游戏筹码之图（一）扑克花筹码”、“游戏筹码之菱角图（钻石筹码）”分别向国家知识产权局申请外观设计专利，并于2012年7月4日和18日获得授权，其中，游戏筹码（骰子图）的专利号为ＺＬ20123006××××.4，游戏筹码（菱角钻石图）的专利号为ＺＬ20123006××××.0，游戏筹码（扑克花图）的专利号为ＺＬ20123006××××.7。

2015年上半年，游万全获悉良旗公司在生产侵害其外观设计专利的游戏筹码，并全部销售给科特进出口公司，由其销往国外，遂进行了拍照和网页公证保全。

科特进出口公司、良旗公司严重侵害了游万全的外观设计专利权，故诉至法院。

在诉讼过程中，游万全明确其第一项诉讼请求为判令科特进出口公司停止销售落入原告享有的专利号为ＺＬ20123006××××.4，名称为“游戏筹码（骰子图）”外观设计专利权保护范围的产品，良旗公司立即停止生产、销售落入原告享有的专利号为ＺＬ20123006××××.4，名称为“游戏筹码（骰子图）”外观设计专利权保护范围的产品，并销毁所有侵权产品及制造侵权产品的模具；

变更第二项诉讼请求为：判令科特进出口公司、良旗公司共同赔偿70万元（含为制止侵权行为所支出的合理费用）。

科特进出口公司辩称，1.其仅向良旗公司采购了骰子图（俗称小六点）游戏筹码，支付了合理的对价；

且良旗公司在官网上宣称其是涉案游戏筹码（骰子图）的外观设计专利权人，故科特进出公司为善意第三人，且已证明有合法来源，无需承担侵权责任。

2.游万全的授权外观设计虽然已被授予专利，但由于其外观设计与申请日前国外公开出版物中的设计特征构成近似，没有显著区别，并不当然具备新颖性。

且外观设计专利的授权仅经过形式审查，不经过实质审查，游万全的涉案外观设计能否得到真正的专利授权，并不确定。

综上，请求法院驳回游万全对科特进出口公司的诉讼请求。

良旗公司辩称，1.良旗公司仅生产过一种游戏筹码即骰子图游戏筹码。

2.良旗公司生产被诉侵权产品是因游万全导致的，无侵权的主观故意，不应承担赔偿责任。

游万全建议陶从良设立良旗公司以生产游戏筹码，在公司的设立过程中，筹码模具的制作、样品的提供、包装箱的文字排版等均由游万全亲自确定，后陶从良与游万全商量，成立了临海市良胜贸易有限公司（以下简称良胜贸易公司）负责产品出口。

因游万全要求良旗公司大量生产游戏筹码，最终又没有订单，导致3000万片游戏筹码囤货积压，折合人民币500余万元，良旗公司陷入危机。

之后，游万全让良旗公司自己找销售渠道，良旗公司找到科特进出口公司却发现原有游戏筹码与该公司需要的游戏筹码重量、包装不一致，故生产了与原有筹码图案相同但重量、包装符合该公司需求的游戏筹码来填补亏损。

由于利润空间极小，至今都未能填平亏空。

游万全也从未通知过良旗公司停止生产。

综上，游万全的诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。

原告游万全为证实其主张，提交了以下证据材料：1.台湾地区游戏筹码骰子图、扑克花图、菱角（钻石）图等版权登记簿誊本三份；

国家版权局著作权登记证书（登记号2001-F-0406）一份。

2.外观设计专利证书及缴纳专利年费收据各三份。

以上证据1、2，用以证明：2012年3月16日，游万全将自己享有著作权的“游戏筹码之骰子图”等分别向国家知识产权局申请外观设计专利，均获得授权；

前述专利均正常缴费，在有效期内。

3.被诉侵权产品生产车间现场照片九张。

4.增值税专用发票六份、选择发票号码查询清单一份，用以证明良旗公司销售被诉侵权游戏筹码后，开具给科特进出口公司的增值税专用发票金额达503136元。

5.良旗公司销项情况统计表七页，用以证明，据不完全统计，良旗公司于2014年至2016年间生产被诉侵权产品并销售给科特进出口公司，交易笔数有49笔，所涉金额为2772506.1元。

6.浙江省三门县公证处（2016）浙三证字第1288号公证书一份，内容为游万全申请该公证处对良旗公司用以销售被诉侵权产品的网页进行了截图、公证保全。

证据3-6，用以证明：良旗公司生产落入授权外观设计专利保护范围的游戏筹码，并销售给科特进出口公司再由其销往国外，被诉侵权产品销售金额为3850970.1元。

7.律师代理费发票一张、公证费发票一张、车票及出租车发票共计十九张，用以证明：游万全为制止侵权支出合理费用21038.5元。

对原告游万全提交的上述证据，被告良旗公司及科特进出口公司质证意见及本院认证意见如下：证据1版权登记簿誊本及版权登记证书、证据2外观设计专利证书及专利年费收据，良旗公司无异议，科特进出口公司质证认为，证据1中的版权登记簿誊本系在中国大陆域外形成，其真实性无法确认；

对著作权登记证书没有异议；

证据2外观设计专利证书及专利年费收据，原告未提交原件，真实性由法院审核确定。

本院经审查认为，证据1版权登记簿誊本及著作权登记证书的证明指向是游万全作品享有著作权的相关情况，和外观设计专利权属无涉，与本案无关联性，不予认定；

证据2具有真实性、合法性、关联性，予以认定。

2.证据3、4、6，良旗公司均无异议；

科特进出口公司质证认为，对证据3照片的真实性无法确认，对证据4增值税专用发票及查询清单没有异议，对证据6公证书的真实性无异议，但与科特进出口公司无关，恰恰证明了良旗公司在网上宣称自己拥有游戏筹码的外观设计专利。

本院经审查，对证据3、4、6均予以认定。

3.证据5销项情况统计表，科特进出口公司、良旗公司质证认为，第三页与第一页完全相同，为重复计算，另外，销售情况统计表上有四笔（涉及票号07898210，07898208、13524161、07559270）存在统计错误，并非良旗公司与科特进出口公司的交易，对其他记载无异议。

本院经审查认为，科特进出口公司及良旗公司所提该异议成立，相应交易金额应予剔除，其余无异议部分予以认定。

4.证据7，良旗公司对其真实性、合法性、关联性均无异议；

科特进出口公司对其真实性无异议，但提出相关费用的合理性由法院确定。

本院经审查认为，对相关费用的发票的真实性，两被告均无异议，对其真实性予以认定。

但我国专利法规定侵害专利权的赔偿数额中包括权利人为制止侵权行为所支付的合理费用，该费用应以合理为限，故对游万全主张的维权合理费用，本院将酌情确定。

被告科特进出口公司提交了以下证据：1.采购合同、增值税专用发票以及网上付款的回单，用以证明：游戏筹码均购自良旗公司，科特进出口公司已支付了合理对价。

2．良旗公司网页打印件一页，用以证明：科特进出口公司在向良旗公司采购游戏筹码时，曾查询过上述网页，良旗公司宣称其拥有游戏筹码的专利。

对被告科特进出口公司提交的上述证据，原告游万全、被告良旗公司的质证意见及本院认证意见如下：原告游万全对被告科特进出口公司所提交证据的真实性均没有异议，但认为不能证明其合法来源抗辩成立；

被告良旗公司对被告科特进出口公司提交的证据均无异议。

本院经审查认为，科特进出口公司所提交的证据经与原件核对无异，故对其形式真实性予以认定，至于能否证明科特进出口公司的被诉侵权产品有合法来源，本院将结合全案事实和证据予以综合判断。

被告良旗公司提交了以下证据：1.台湾名宜实业有限公司向良胜贸易公司订购筹码的订购单一份，书面材料（含各色筹码单价、规格、包装要求）七页，积压产品照片一张。

2.良胜贸易公司出资（股权）转让协议一份、良旗公司注册资本实收情况明细表一份。

以上证据1、2，用以证明游戏筹码是游万全建议陶从良设立公司做的，筹码模具的制作、样品的提供、包装箱的文字排版等均由游万全亲自确定。

因游万全的原因导致大量游戏筹码积压，良旗公司陷入危机。

3.良旗公司出资（股权）转让协议一份，用以证明案外人詹东军也有良旗公司的股份。

对被告良旗公司提交的证据1、2，原告游万全质证认为，不能确认良胜贸易公司跟良旗公司的关系，也不清楚前述合同有无履行，上述证据与本案没有关联性。

游万全并未授权良旗公司生产被诉侵权产品。

退一步讲，即便游万全曾经授权良旗公司生产，该公司也应受到授权期间的限制，超出授权期间生产即为侵权。

对证据3的真实性和关联性均不予认可；

对证据1、2，被告科特进出口公司表示不清楚情况，对证据3表示无异议。

本院经审查认为，良旗公司提交的上述证据与本案缺乏关联性，不予认定。

综合本院认定的有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：游万全系专利号为ＺＬ20123006××××.4、名称为“游戏筹码（骰子图）”外观设计专利权人，该专利申请日为2012年3月16日，授权公告日为2012年7月18日。

目前该专利处于有效状态（该外观设计专利主视图见附图一）。

二、2016年10月9日，游万全的委托代理人周玲向浙江省三门县公证处申请证据保全公证。

同日下午，经公证员对电脑进行清洁检查、确认电脑可以正常上网后，在公证员的现场监督下，该公证处的工作人员林翔使用该处的一台电脑，进行了如下操作：打开“临海市良旗玩具”网页，对良旗公司的企业信息及产品中小六点筹码产品即游戏筹码（骰子图）进行查看。

良旗公司“联系我们”一栏载明，联系人为陶从良；

“企业简介”一栏载明：“临海市良旗玩具礼品有限公司独家授权专业生产的游戏筹码（小六点筹码又名骰子筹码、扑克花筹码、菱形筹码又名钻石筹码等）。

拥有游戏筹码专利如下：专利号ＺＬ20123006××××.0（扑克花筹码）、专利号ＺＬ20123006××××.7（菱形筹码又名钻石筹码）、专利号ＺＬ20123006××××.4（小六点筹码又名骰子筹码）。

旗下拥有临海市良胜贸易有限公司，产品可以出口……”公证人员对上述浏览的网页进行截屏操作。

浙江省三门县公证处为此出具（2016）浙三证字第1288号公证书。

良旗公司在庭审中确认前述网页均为其公司网页。

三、2014年至2016年间，良旗公司多次将骰子图游戏筹码销售给科特进出口公司由其销往国外，销售金额达291万余元。

采购合同和增值税专用发票显示，游戏筹码销售单价为0.12元/片。

庭审中，经比对，良旗公司与科特进出公司均认可浙江省三门县公证处（2016）浙三证字第1288号公证书所附小六点筹码图片的被诉侵权设计与涉案授权外观设计相同。

四、良旗公司成立于2012年11月27日，注册资本为10万元，其经营范围为：玩具、塑料制品、五金、竹木制品制造。

科特进出口公司成立于2010年3月31日，注册资本为20万元，其经营范围为：从事进出口业务；

纺织原料、纺织品、服装、箱包、工艺品、五金交电、机械设备、建筑材料、金属材料的销售。

五、游万全为本案诉讼支出了一定的公证费、律师费。

本院认为：关于法律适用。

本案为侵害外观设计专利权纠纷，原告游万全系台湾地区居民，故本案应当参照涉外程序进行审理。

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条规定，侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。

侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。

本案双方当事人在诉讼中协议选择适用中国大陆法律，因此本案适用中国大陆法律。

游万全系专利号为ＺＬ20123006××××.4、名称为“游戏筹码（骰子图）”外观设计专利权人，涉案专利为有效专利，其权利应受法律保护。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定,外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵害专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

本案中，被诉侵权产品为骰子图游戏筹码，与ＺＬ20123006××××.4外观设计专利产品属相同产品，外观与涉案外观设计专利基本相同，两者在整体视觉效果上无差异，构成相同。

良旗公司、科特进出口公司也均认可被诉侵权设计与授权外观设计相同。

本院认为，被诉侵权产品落入了专利号为ＺＬ20123006××××.4外观设计专利权的保护范围。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

未经专利权人许可，良旗公司为生产经营目的制造、销售被诉侵权产品，科特进出口公司销售被诉侵权产品，其行为均已构成对游万全涉案专利权的侵害，应承担停止侵权的民事责任。

故游万全要求良旗公司、科特进出口公司停止侵权的诉请，本院予以支持。

良旗公司为生产者，在庭审中也承认尚有五套模具，故对游万全要求良旗公司销毁制造侵权产品的模具的诉讼请求，予以支持。

至于其余诉讼请求，游万全未提供证据证明尚有库存侵权产品，而判令停止侵权即可制止侵权行为，故对其要求判令被告销毁所有侵权产品的诉讼请求，本院不予支持。

关于游万全要求良旗公司、科特进出口公司连带赔偿其经济损失70万元的问题。

本案中，游万全未举证证明良旗公司与科特进出口公司系意思关联共同的主观共同侵权，故良旗公司与科特进出口公司依法应按各自过失大小承担相应的责任。

游万全要求两公司承担连带赔偿责任，没有法律依据，本院不予支持。

科特进出口公司抗辩称其销售的产品具有合法来源。

根据《中华人民共和国专利法》第七十条之规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

本案中，科特进出口公司作为涉案侵权产品的销售者，提供了有效证据证明其销售的被诉侵权产品系支付合理对价从良旗公司购买所得，良旗公司、游万全对该事实也予以认可。

同时考虑到，科特进出口公司在向良旗公司购买被诉侵权产品时，通过网页查询对被诉侵权产品与良旗公司的关系进行了基本的了解，已尽到合理的注意义务。

故可以认定科特进出口公司合法来源抗辩成立，其不承担赔偿责任。

关于良旗公司的赔偿责任。

关于是否应按照侵权获利计算赔偿数额。

游万全认为，按照临海市生产、销售同样游戏筹码的案外人临海市天浩塑料制品有限公司提供的其2015年生产成本和利润统计情况，骰子筹码每片生产成本是0.0933元/片，按0.115元/片的价格销售，净利润为0.0217元/片，即净利润率为19%。

本案中被诉侵权产品的销售金额为3850970.1元，按前述净利润率计算，净利润即侵权获利为731684.31元。

本院认为，首先，游万全所述的案外人临海市天浩塑料制品有限公司的2015年生产成本和利润真实性不能确定，且不同经营主体对于此类产品的质量、营销成本的管控均存在不同，故无法据此评估出被诉侵权产品的成本价格及侵权获利。

其次，根据庭审质证情况，游万全所提供的证据中对销售金额存在重复计算，在剔除重复计算金额后，被诉侵权产品销售金额为291万余元而非385万余元。

再者，在计算侵权获利时，还应特别考虑涉案外观设计专利对于侵权获利的贡献程度，而游万全认为被诉侵权产品扣除生产成本后所获利润均应算做侵权获利，显然无理。

综上，本院认为，本案无法按照游万全所提供的证据准确计算出被诉侵权产品的侵权获利。

游万全未能证明其因被侵权所受到的损失或良旗公司因侵权所获得的利益，亦无涉案专利许可使用费可供参考。

经庭审询问，其也同意在无法计算侵权获利时由法院按照法定赔偿方式确定赔偿数额，故本院依照专利权的类型、侵权行为的性质和情节、持续时间、范围以及为制止侵权行为支出的的合理费用等相关因素后，依照法定赔偿方式确定赔偿数额。

尤其是考虑到以下因素：1.涉案专利为2012年获得授权的外观设计专利；

2.良旗公司注册资金为10万元，规模较小；

3.被诉侵权产品每片售价为0.12元，获利有限；

4.游万全在本案中为维护自身的权利支出了一定的律师费和公证费。

故本院酌定良旗公司赔偿游万全经济损失（含为制止侵权行为所支出的合理费用）60000元。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第一条，参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条、第四十四条之规定，判决如下：被告临海市良旗玩具礼品有限公司立即停止制造、销售落入原告游万全享有的专利号为ZL201230062420.4，名称为“游戏筹码（骰子图）”外观设计专利权保护范围的产品，并销毁制造侵权产品的专用模具；

二、被告嘉兴科特进出口有限公司立即停止销售落入原告游万全享有的专利号为ZL201230062420.4，名称为“游戏筹码（骰子图）”外观设计专利权保护范围的产品；

三、被告临海市良旗玩具礼品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告游万全经济损失60000元（含为制止侵权行为所支出的合理费用）；

四、驳回原告游万全的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10800元，由原告游万全负担4938元，由被告临海市良旗玩具礼品有限公司负担5862元。

如不服本判决，临海市良旗玩具礼品有限公司、嘉兴科特进出口有限公司可在判决书送达之日起十五日内，游万全可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。