甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2017）甘08民初15号原告：陆某陆某,住甘肃省兰州市,住甘肃省兰州市。

委托诉讼代理人：张某1张某1，甘肃圣方舟律师事务所律师。

被告：甘肃立仁餐饮文化管理有限责任公司。

法定代表人：张某2张某2，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李某1李某1，男，汉族，生于1980年6月15日，汉族，住平凉市崆峒区四十里铺马黄村224号。

该公司员工。

委托诉讼代理人：李某2李某2，甘肃陇正律师事务所律师。

原告陆某陆某诉被告甘肃立仁餐饮文化管理有限责任公司（以下简称立仁公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2017年5月22日受理后，依法组成合议庭，于2017年9月14日公开开庭进行了审理。

陆某陆某的委托诉讼代理人张某1张某1，立仁公司的委托诉讼代理人李某1李某1、李某2李某2到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

陆某陆某向本院提出诉讼请求：一、判令立仁公司立即停止在招牌和网络（百度等网站、微信）中使用“火吧”商标的侵权行为；

二、判令立仁公司赔偿其损失10万元，并承担维权支付的公证费用1420元；

三、本案诉讼费由立仁公司承担。

事实和理由：陆某陆某于2003年将自己独创的“火吧”作为商标向国家工商行政管理局提出注册申请，国家工商行政管理局商标局于2006年批准颁发了第3872269号《商标注册证》，经过陆某陆某十年的努力，“火吧”被甘肃省工商行政管理局认定为甘肃省著名商标。

“火吧”餐饮店现已发展为十家直营店，加盟店也在其他城市陆续开业经营。

“火吧”餐饮店先后被甘肃省消费者协会评为《兰州市最具特色餐饮企业》、《消费者最满意品牌》,被兰州市烹饪协会评为《兰州餐饮名店》、《兰州第一烧烤》、《兰州名火锅》、《兰州名小吃》。

立仁公司的法定代表人张某2张某2曾于2013年7月1日与陆某陆某签订《特许连锁加盟合同书》，约定“授予特许经营权的期限为三年，合同有效期从2013年10月1日到2016年10月1日。

”合同到期后立仁公司拒绝续签，但其仍然在直营店招牌、网络、微信中继续使用“火吧”字样招揽顾客。

2016年12月13日，陆某陆某委托律师向立仁公司发出《律师函》，要求立仁公司立即拆除店面招牌及其他设施、店内用品上的“火吧”商标，但立仁公司至今置之不理。

陆某陆某认为立仁公司的行为，严重侵犯了陆某陆某的注册商标使用权，起诉至本院。

立仁公司辩称:一、陆某陆某的起诉内容完全与客观事实不符，答辩人根本不存在加盟期限届满后继续使用“火吧”字样招揽顾客的行为。

1、答辩人自始至终从未使用过陆某陆某注册的涉案第3872269号注册商标，不存在使用该商标的行为。

2013年7月1日答辩人与兰州火吧餐饮文化有限公司签订《特许连锁加盟合同书》，约定答辩人加盟兰州火吧公司经营的餐饮总店，兰州火吧公司授权答辩人“火吧”商标，使用“火吧”专用餐具等，并向答辩人提供“火吧”企业视觉，识别系统及企业文化资料，加盟期限为三年，自2013年10月1日至2016年10月1日。

但合同中并未注明“火吧”商标的注册号。

合同签订后，兰州火吧公司向答辩人提供了陆某陆某个人注册的商标（注册号7455226），答辩人了解到兰州火吧公司及其加盟店使用的、对外代表企业形象的商标就是提供给自己的商标，于是将该商标使用至2015年12月份，后自己通过自行打造餐饮品牌“聚会火吧混搭餐厅”，再未继续使用兰州火吧公司提供的商标图案。

陆某陆某在本案中主张答辩人侵权使用的注册商标为（注册号3872269），但答辩人只有在加盟期间的一段时间内使用了兰州火吧公司提供的商标，而这两个商标具有不同的注册号,即答辩人在加盟之前至今，自始至终从未使用过注册号为3872269的商标，陆某陆某称答辩人加盟期间届满后对商标权侵权的观点，完全与客观事实不符。

2、陆某陆某起诉的其他内容与客观事实不符。

（1）并不是陆某陆某自己“独创”的。

陆某陆某在本案中主张的注册号3872269商标，只有“火吧”两个宋体汉字，没有任何独创性。

（2）陆某陆某所称“火吧”餐饮店已发展为十家直营店、加盟店也陆续营业，所使用的商标并不是本案原告主张的商标，而是商标。

二、答辩人旗下餐厅使用的“聚会火吧混搭餐厅”名称，未对陆某陆某的注册商标构成侵权。

1、“火吧”是通用名称，陆某陆某无权禁止答辩人使用。

根据《商标法》第五十九条一款之规定，注册商标中含有的本商品的通用名称，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

火吧属于餐饮业的一种类型，该类型名称是这一餐饮行业的通用名称，原告虽然取得对“火吧”两字的注册商标，但不能禁止答辩人等商标权人之外的其他人使用“火吧”这一餐饮通用名称。

2、答辩人旗下的“聚会火吧混搭餐厅”与陆某陆某的区别十分明显，不会导致相关公众误认。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

符合该条款的规定，在企业名称中使用他人注册商标造成损害的行为，必须同时满足以下四个条件：一是使用了与他人注册商标相同或者近似的文字，二是行为人将所使用的文字作为企业的名称字号，三是名称字号在与商标权人注册商标所标识的相同或类似商品上突出醒目的使用，四是造成了容易使相关公众产生误认的效果或者结果。

答辩人旗下餐厅虽然在名称中使用了“火吧”字样，但是并未突出使用，而是作为表明餐厅类别的后缀，通过对比陆某陆某注册商标图标和答辩人餐饮店门头等外在体现，可以特别明显的看到两者之间存在十分重大的差别，任何消费者或者相关公众，不会也不可能对两者进行混淆。

3、餐饮行业有特别明显的地域性，答辩人使用“火吧”两个汉字所进行的宣传、经营等行为，均未对陆某陆某造成任何影响。

陆某陆某的餐饮店虽然在兰州具有一定的影响力，但不能就此认定全省范围内的所有“火吧”餐饮店都对其注册商标存在侵权，相反，因为餐饮行业的地域性十分明显，平凉的消费者在聚会火吧混搭餐厅消费，绝对不会联想到陆某陆某位于兰州的火吧餐厅。

所以，答辩人认为，不仅是自己，包括全省范围内很多“火吧”餐厅的经营，均未对陆某陆某未造成任何影响。

三、陆某陆某已超过三年时间未使用过本案中主张的3872269号商标。

通过答辩人查询了解，无论是兰州火吧公司网站、微信、门头等宣传，还是发展加盟店，使用的都是商标，而不是本案中主张的商标。

而这种宣传已经持续远远超过三年时间，答辩人至今未见到陆某陆某实际使用商标。

根据《商标法》第六十四条一款规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院认定事实如下：陆某陆某于2003年将“火吧”作为商标向国家工商行政管理局提出注册申请。

国家工商行政管理局于2006年批准并向陆某陆某颁发了3872269号《商标注册证》。

核定服务项目为（第43类）：咖啡馆；

餐厅、饭店、餐馆、快餐馆；

酒吧；

茶馆；

自助餐厅；

住所（旅馆、供膳寄宿处）。

有效期从2006年7月28日至2016年7月27日,后陆某陆某又申请了续展。

2010年1月15日，甘肃省工商行政管理局认定“火吧”为甘肃省著名商标，有效期五年。

2013年7月1日，立仁公司的法定代表人张某2张某2与陆某陆某签订《特许连锁加盟合同书》，约定“授予特许经营权的期限为三年，合同有效期从2013年10月1日到2016年10月1日”。

合同到期后双方再未续签。

立仁公司于2015年12月对餐饮店使用餐具、门头进行了更换，使用“聚会火吧混搭餐厅”，同时开始申请注册商标。

另查明，立仁公司的经营范围为餐饮管理、餐饮项目策划、食品加工技术咨询、餐饮文化交流及食品展览、各类食材速配、棋牌茶座服务；

餐具、酒店用品、日用百货、酒、饮料、鲜花、初级农产品的销售。

本院认为，“火吧”是国家工商行政管理总局批准的注册商标，陆某陆某享有该商标的专有使用权。

陆某陆某经过数十年经营和宣传，“火吧”商标在兰州餐饮行业具有较高的知名度，并于2010年1月15日被甘肃省工商行政管理局认定为甘肃省著名商标。

立仁公司企业名称的字号中虽然没有使用“火吧”，但是其对外宣传、门面装修均使用了“火吧”字样，其经营范围也与陆某陆某注册的“火吧”为同类，客观上造成了误导社会公众的后果。

且因立仁公司曾与陆某陆某之间签订《特许连锁加盟合同书》，立仁公司应对陆某陆某的商标专有权利有所认识，其虽然没有再使用7455226号商标，但是却在网页宣传、门面装修中继续使用“火吧”，有违诚实信用原则。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款第（七）项关于“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”的情形的规定和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款（一）项将他人注册商标相同或者相近的文字在相同或者相类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的情形的规定，立仁公司的行为，构成了对陆某陆某注册商标的侵权，应承担相应的民事责任。

因兰州火吧餐饮公司一直正常经营使用，立仁公司辩称陆某陆某因三年未使用3872269号火吧商标而无法主张权利的理由，无法成立。

综上所述，陆某陆某请求立仁公司停止侵害其商标专用权的请求成立，应予支持。

根据立仁公司的经营规模、当地经济发展状况及对陆某陆某的注册商标专用权的损害程度，由立仁公司酌情赔偿陆某陆某经济损失2万元。

陆某陆某支出的公证费1420元系维护商标专用权支出的合理费用，应由立仁公司予以赔偿。

据此，陆某陆某请求立仁公司立即停止在招牌和网络（百度等网站、微信）中使用“火吧”商标的侵权行为并赔偿其损失的请求成立，本院予以支持。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款第（七）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款（一）项规定，判决如下：一、甘肃立仁餐饮文化管理有限责任公司立即停止侵害陆某陆某“火吧”注册商标专用权的行为；

二、甘肃立仁餐饮文化管理有限责任公司于本判决生效15日内赔偿陆某陆某经济损失2万元，维权支出费用1420元。

三、驳回陆某陆某的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件案件受理费2328元，由陆某陆某承担1800元,由立仁餐饮文化管理有限责任公司承担528元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。