江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）常知民初字第75号原告常州商瑞服饰有限公司，住所地江苏省常州市新北区乐山路28号。

法定代表人何文光，该公司经理。

委托代理人佘上能，江苏东能律师事务所律师。

委托代理人何学成，常州维益专利事务所专利代理人。

被告青岛佑游服饰有限公司，住所地山东省青岛市市北区明霞支路11号1单元303室。

法定代表人辛淑华，该公司经理。

委托代理人乔ＸＸ，浙江泽大律师事务所律师。

原告常州商瑞服饰有限公司（以下简称商瑞公司）诉被告青岛佑游服饰有限公司（以下简称佑游公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2015年6月8日立案受理后，依法组成合议庭，向各方当事人送达诉讼材料。

佑游公司在提交答辩状期间向本院提出管辖权异议，本院于2015年8月6日裁定驳回异议，佑游公司不服裁定上诉于江苏省高级人民法院，江苏省高级人民法院于2015年11月10日裁定驳回上诉，维持原裁定。

本院于2015年12月23日公开开庭进行了审理。

商瑞公司委托代理人佘上能、何学成，佑游公司委托代理人乔ＸＸ到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

商瑞公司诉称：商瑞公司拥有“黑色红线长款泳裤泳帽套装”外观设计专利，专利号为ZL20133041××××.2，申请日2013年8月28日，授权公告日2014年4月23日。

佑游公司未经商瑞公司授权，擅自制造，并在其天猫网经营的“佑游运动旗舰店”出售商瑞公司上述专利产品，侵害了商瑞公司的专利权。

为此，请求判令佑游公司：1、立即停止生产、销售侵权产品，并销毁库存侵权产品；

2、赔偿商瑞公司各项经济损失共计245236元；

3、承担全部案件受理费。

案件审理中，商瑞公司明确以“黑色红线长款泳裤泳帽套装”外观设计专利中套件1泳裤的外观设计为权利保护范围。

佑游公司辩称：1、商瑞公司在没有向天猫网站投诉或向佑游公司发函要求停止侵权的情况下提起诉讼，其目的不是为了维权，而是为了通过诉讼获利。

2、佑游公司已经在收到法院应诉通知书后停止了对被控侵权产品的销售，因佑游公司在网上同一链接下除销售被控侵权产品外，还销售其他款式产品，被控侵权产品的下架导致其他产品也只能下架，因此，造成了佑游公司很大的损失。

3、从公证机关封存的被控侵权产品外观设计来看，其与涉案外观专利设计相同，但该封存方式存在瑕疵，不能保证是公证时的原物。

4、商瑞公司起诉主张的被控侵权产品的销售量以及利润测算均不是事实。

关于销售量，除商瑞公司对销售行为进行公证的2014年8月7日和2015年5月20日两个时间节点能证明佑游公司有销售被控侵权产品外，其余时间不能证明。

商瑞公司提供的证明佑游公司每月销售量的下载软件页面上的图片显示，2014年10月-2015年3月佑游公司销售的均不是被控侵权产品，商瑞公司却均统计为侵权产品。

关于利润，被控侵权产品只有泳裤可能构成侵权，而商瑞公司却将与泳裤成套销售的其他产品合并计算，另一方面，成本中未考虑天猫技术服务费扣点、天猫消费积分返点、退货率、货物包装成本、货物邮寄费用等等，另外，销售价格也并非都是每套55元，还存在低于该价格的，如网页有反映的每套51.5元等。

总之，佑游公司销售被控侵权产品，利润很小，请求驳回商瑞公司的诉讼请求。

商瑞公司为支持其主张，提供了以下主要证据：1、专利证书、专利评价报告以及专利年费发票，证明其尚在有效期内的专利权，以及证明该专利的有效性。

2、（2014）常常证经内字第1731号公证书，证明商瑞公司购买佑游公司网店出售的侵权产品；

（2014）常常证经内字第1732号公证书，证明天猫店经营者信息，佑游公司在网上注册开设了“佑游运动旗舰店”，以及佑游公司出售被控侵权产品；

（2015）常常证经内字第956号公证书证明2015年5月佑游公司仍在出售被控侵权产品；

（2014）常常证经内字第1738号公证书，证明商瑞公司收取购买被控侵权产品。

3、维权费用发票，证明商瑞公司为维权支付了公证费和律师费共计19340元。

4、证明佑游公司销售侵权产品获利的证据。

（1）佑游公司自2014年6月至2015年5月网上销售量记录（“生e经智能店铺分析”下载网页），证明佑游公司自2014年6月始至2015年5月28日止，共销售“男士游泳装备套装-平角五分温泉泳裤防水泳镜泳帽”12297套。

（2）泳裤泳帽套装成本分析表、成本构成的发票。

证明在佑游公司拒不提供相关成本证据的情况下，商瑞公司自己的专利产品成本为每套36.63元，该成本推定为佑游公司的生产成本，而佑游公司的每套泳装促销价为55元，故佑游公司的侵权获利为225896元。

佑游公司的质证意见如下：1、对证据1没有异议。

2、对证据2公证文书的真实性没有异议，但对其中的（2014）常常证经内字第1738号公证书所附公证物的封存方式有异议，该封存未将包装箱两个开口粘贴封条，因此，存在瑕疵，不能保证包装箱内物品是被控侵权产品原物。

另外，公证只能证明公证时的时间点存在销售被控侵权产品的行为，不能证明其他时间佑游公司有销售的行为。

3、公证费发票中两张共计8320元没有原件，不认可，其余无异议。

4、对证明销量和利润的证据有异议，具体为：（1）2014年6-7月的销售，因商瑞公司进行公证是2014年8月，故对证明此前销售情况的证据不予质证。

（2）2014年8月至2015年5月共10个月中，根据“生e经智能店铺分析”下载网页图片显示，其中有6个月的销售产品图片显示不是被控侵权产品，而是公司销售的其他款式泳装，事实上，佑游公司网上同一链接下销售很多款产品，商瑞公司专利产品仅为其中的一款。

（3）商瑞公司提供的每套产品的成本计算不正确。

成本中未考虑天猫技术服务费扣点、天猫消费积分返点、退货率、货物包装成本、货物邮寄费用等等，另外，销售价格也并非都是每套55元，还存在低于该价格的，如网页有反映的每套51.5元等。

另外，商瑞公司提供的计算成本的一些发票没有原件，不能认定。

佑游公司为证明其主张，向法庭提供了以下证据：1、天猫技术服务费扣点为5%。

2、天猫消费积分返点为0.5%。

3、退款退货率，用于证明退款退货是常态，一般每个月的退货率都会达到百分之八到百分之三。

4、包装纸箱价格，纸箱成本在0.5-0.8元。

5、快递物流合同，用于证明快递成本每个5元。

以上证据是为了证明商瑞公司计算的成本不正确，以及证明佑游公司经营艰难。

6、三个疑似侵权网上链接，这三个链接用于说明同一个链接下面可以销售不同的多个商品，也是用于印证商瑞公司所举的销量证据不一定客观。

在2014年8月和2015年5月两个时间点，在同一个链接下，还存在销售非侵权产品的事实存在。

另外，被控侵权产品销售价格也有低于55元的，说明利润更低，如有存在单价每套51.5元的情况。

7、泳裤泳帽样品，主要证明2014年10月-2015年3月之间商瑞公司主张的链接上的商品并非被控侵权产品。

商瑞公司的质证意见如下：对于证据1、2，因没有实际扣费的证据，故不能认定；

对于证据3，佑游公司举证的退货也不能证明是被控侵权产品的退货；

对于证据4，不能确定佑游公司使用的是0.5元的纸箱；

对于证据5，佑游公司无法证明其在淘宝销售货物的快递成本全部由其负担，也可能是客户自己负责；

对于证据6，同一链接下，可能存在既销售被控侵权产品，也销售其他款式产品的情况，商瑞公司只能提供该“生e经”统计数据，具体佑游公司销售被控侵权产品的数量由佑游公司掌握，故应由佑游公司如实提供，否则应以商瑞公司提供的为准。

另外，关于销售价格，实际销售中也存在高于55元的，所以商瑞公司按佑游公司在网上公布的促销价为准。

经审理查明的事实如下：一、关于商瑞公司专利权利情况。

商瑞公司拥有“黑色红线长款泳裤泳帽套装”外观设计专利，专利号为ZL20133041××××.2，申请日2013年8月28日，授权公告日2014年4月23日。

专利简要说明部分载明：“本外观设计产品的名称：黑色红线长款泳裤泳帽套装”；

“本外观设计产品的设计要点：在于产品的形状与图案的结合”；

“最能表明本外观设计要点的图片或照片：套件1右视图”。

根据涉案专利图片显示，套件1是指泳裤，套件2是指泳帽。

2014年5月15日，商瑞公司向国家知识产权局申请外观设计专利权评价报告。

2014年7月15日，国家知识产权局完成了评价工作并出具了评价报告。

评价结论为：“该外观设计的套件2不符合授予专利条件，该外观设计的套件1未发现存在不符合授予专利条件的缺陷”。

二、佑游公司生产、销售被控侵权产品情况。

佑游公司于2013年4月11日在天猫网上注册开设了“佑游运动旗舰店”。

2014年8月7日，商瑞公司委托代理人胡彦阳到江苏省常州市常州公证处，要求对佑游运动旗舰店销售泳裤泳帽套装的行为进行公证。

江苏省常州市常州公证处对胡彦阳从佑游运动旗舰店网购泳裤、泳帽、泳镜、泳包及耳塞五件套装2件以及单独泳包1件，网上支付货款126元（其中套装单价为每件55元）的过程进行了公证，并通过截屏复制文档，获取了泳裤泳帽套装图片。

江苏省常州市常州公证处并出具了（2014）常常证经内字第1731号公证书。

同日胡彦阳还向江苏省常州市常州公证处要求对佑游公司许诺销售被控侵权产品以及佑游公司开设“佑游运动旗舰店”的信息进行公证，江苏省常州市常州公证处出具了（2014）常常证经内字第1732号公证书。

2014年8月14日，商瑞公司委托代理人胡彦阳到江苏省常州市常州公证处，要求对其从佑游运动旗舰店网购上述泳裤泳帽套装的收货及付款行为进行公证。

江苏省常州市常州公证处对胡彦阳收取一个包裹（快递单号：3779951676，寄件人：“佑游运动”，收件人：胡彦阳，送达地址：常州市天宁区红梅路9号）的过程，以及拆封邮包的过程进行了公证，邮包内有胡彦阳购买的泳裤泳帽套装（两条泳裤、两个泳帽、两付耳塞、三个游泳包、两付泳镜），还有一张2014年8月8日浙江省义乌市国家税务局代开发票一份，发票载明的货物销售金额126元。

两条泳裤上带有佑游标牌，上面标注生产商为“青岛佑游服饰有限公司”以及该公司地址电话传真邮箱。

裤管下方印有“youyousports”。

其他的所有产品或包装上都印有佑游商标或youyou标识。

随后公证处对包裹进行了封存，交胡彦阳保管。

江苏省常州市常州公证处出具了（2014）常常证经内字第1738号公证书。

2015年5月22日，商瑞公司委托代理人胡彦阳到江苏省常州市常州公证处，要求对佑游运动旗舰店仍在销售被控侵权产品泳裤泳帽套装的行为进行公证，常州公证处对佑游公司许诺销售被控侵权产品的网页进行了截屏复制文档，获取了泳裤泳帽套装图片，许诺销售泳装五件套装的单价为每套55元。

对此过程，常州公证处出具了（2015）常常证经内字第956号公证书。

庭审中，法庭当庭拆封公证封存纸箱，并组织双方当事人观看江苏省常州市常州公证处公证商瑞公司收取购买被控侵权产品，并由公证处封存被控侵权产品的录像，根据录像反映，当庭拆封的纸箱内的泳裤、泳帽套装即为公证处封存原物。

双方当事人对被控侵权产品设计特征与专利设计特征从外观设计整体视觉效果上进行了比对。

佑游公司认可被控侵权产品泳裤的外观设计特征与商瑞公司的专利产品外观设计特征相同。

三、关于佑游公司侵权造成商瑞公司损失或佑游公司获利情况以及商瑞公司维权合理费用发生情况。

1、关于佑游公司销售被控侵权产品的数量。

根据商瑞公司提供的淘宝网下载的内容为“生e经智能店铺分析”的网页显示，2014年6月至2015年5月期间，“佑游运动旗舰店”销售“男士游泳装备套装-平角五分温泉泳裤防水泳镜泳帽”按月统计，共计12297套。

其中2014年10月至2015年3月每月销售的套装在该网页上显示的图片与商瑞公司主张的外观专利设计图片差异较大，该6个月的销量为2550套。

其余月份销售的套装在该网页上显示的图片与外观专利设计图片相似，共计销量9747套，而这其中2014年6月和7月的销售发生在商瑞公司公证之前。

庭审中双方均认可，“生e经智能店铺分析”统计的佑游公司的销售量应包括被控侵权产品和其他产品。

商瑞公司还认为销售被控侵权产品的数量只有佑游公司掌握，佑游公司如不认可商瑞公司的主张，应提供证据，否则应按商瑞公司主张的数量认定；

而佑游公司则认为其很难提供准确数据。

另查明，佑游公司认可在接到应诉通知书后（2015年7月中旬）停止了销售被控侵权产品，但未提供证据。

而商瑞公司则认为根据网上跟踪调查，发现佑游公司停止销售被控侵权产品的时间是在管辖权异议上诉被驳回，双方收到开庭传票之后，即2015年11月下旬。

2、关于佑游公司每套泳装的获利或商瑞公司每套泳装的损失。

商瑞公司提供了其自身生产和销售包括专利产品在内的泳装套装的成本测算表，根据测算表，商瑞公司生产（包括部分套件系购买）1套泳装套装（包括泳裤、泳帽、泳包、泳镜和耳塞）成本为36.63元。

根据该成本测算表以及所附发票复印件显示，泳包、泳镜和耳塞是商瑞公司购买的成品件，而泳裤、泳帽是由商瑞公司加工制作。

该成本表中未包含佑游公司主张的天猫技术服务费扣点、天猫消费积分返点、退货率、货物包装成本、货物邮寄费用等销售费用。

庭审中，商瑞公司提出，如因佑游公司不认可销售价每套55元，而导致销售价无法认定的，则商瑞公司主张按商瑞公司的销售价每套69元，减去成本，再根据佑游公司的销售量计算商瑞公司的损失。

3、关于维权合理费用。

商瑞公司为获取佑游公司侵权证据和进行本案诉讼，共支付公证费9340元、律师代理费10000元。

庭审中佑游公司对商瑞公司提供的公证费5000元和3320元发票复印件的真实性提出异议，庭审后商瑞公司提供了江苏省常州市常州公证处提供的证明，证明了发票的真实性。

根据庭审中本院征求佑游公司的意见，对该庭后提供的“证明”不再开庭质证，由本院直接认定其真实性。

另，本案的几次公证内容中，有两次除公证佑游公司销售涉案侵权产品外，还包括对佑游公司销售其他产品行为的公证，具体情况如下：（2014）常常证经内字第1731号公证书，除公证涉案侵权产品外，还涉及对购买“短款中长款”和游泳包行为的公证，（2014）常常证经内字第1732号公证书，除公证涉案侵权产品外，还涉及对许诺销售“短款”和游泳包的页面公证。

上述两次公证发生公证费用5000元。

除上述两次公证外，另两次公证发生公证费3320元和1020元。

本案争议焦点：1、本案在专利评价报告认为套件2不符合授予专利权条件的情况下，商瑞公司以套件1作为权利保护范围，并要求确认佑游公司侵权是否应得到支持。

2、侵权赔偿额的确定。

本院认为：关于争议焦点1。

根据我国专利法的规定，成套产品外观设计专利，是指用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上外观设计，作为一件外观设计申请提出并获得授权的外观设计专利，本案“黑色红线长款泳裤泳帽套装”属于成套产品外观设计专利，包含套件1泳裤和套件2泳帽两项外观设计。

专利法第59条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品外观设计为准，本案成套产品的整体外观设计与组成该成套产品的套件1泳裤和套件2泳帽每一件外观设计均已显示在该外观设计专利文件的图片中，故组成本案成套产品的泳裤和泳帽每一件产品的外观设计和成套产品的整体外观设计均应属于专利权保护范围。

因此，在套件2泳帽不符合授予专利权条件的情况下，并不影响成套产品整体外观设计和套件1泳裤的外观设计的保护。

因此商瑞公司要求按泳裤的外观设计作为专利权保护范围，应予支持。

佑游公司销售的被控侵权产品的标牌上标注生产商为“青岛佑游服饰有限公司”以及该公司地址电话传真邮箱，裤管下方印有“youyousports”，佑游公司也不能举证被控侵权产品系从他单位购买，因此，可以认定被控侵权产品由佑游公司生产。

佑游公司未经商瑞公司许可生产和销售专利产品的行为侵害了商瑞公司的权利，应承担停止侵权和向商瑞公司赔偿损失的民事责任。

关于争议焦点2，侵权赔偿额的确定。

商瑞公司主张佑游公司应按照侵权造成商瑞公司的损失或佑游公司的侵权获利进行赔偿，并提供了证明被控侵权产品销售量的“生e经智能店铺分析”统计文件，及证明每件侵权产品的销售利润的测算表和相关发票等证据。

但庭审中，双方均认可“生e经智能店铺分析”统计的数量应包括侵权产品和其他产品，因此，根据商瑞公司提供的证据，不能确定佑游公司销售侵权产品的数量。

至于佑游公司销售每件侵权产品的获利，一方面，销售利润的测算表中未考虑佑游公司主张的可能发生的其他成本，另一方面，商瑞公司测算的成本是泳装套装五件套的成本，而专利产品仅是其中的主要的部分，并非全部。

综上，商瑞公司提供的证据尚不足证明商瑞公司因佑游公司生产、销售侵权产品造成的损失或佑游公司的获利金额。

另，商瑞公司也未提供专利许可使用费的证据，故按照专利法的相关规定，本案应适用法定赔偿。

关于法定赔偿额的确定，虽然商瑞公司提供的“生e经智能店铺分析”等证据不能完全证明侵权产品数量和销售成本，但仍可作为确定法定赔偿额的参考因素。

另外，本案还应考虑以下主要因素：专利权的种类、专利产品作为套装中的主要件在套装中的价值（对套装的销售和利润的贡献）、佑游公司侵权行为的性质、持续时间等。

根据相关规定，权利人主张其为制止侵权行为所支付合理开支的，人民法院可以在确定的法定赔偿额之外另行计算。

商瑞公司主张为制止侵权行为所支付合理开支包括律师代理费10000元和公证费用9340元，但商瑞公司进行的公证中有两次还包括涉案专利以外的内容，故本院酌情确定商瑞公司为制止本案侵权行为所支付公证费为5990元。

综上，本院确定佑游公司侵害商瑞公司专利权的赔偿额及为制止本案侵权行为所支出的合理费用共计为人民币90000元。

综上所述，商瑞公司作为涉案专利的专利权人，其专利权处于合法有效的状态，依法应受法律保护。

佑游公司未经专利权人许可，生产、销售落入涉案专利权保护范围的产品，构成对商瑞公司涉案专利权的侵犯，依法应当停止相应的侵权行为并承担赔偿损失的侵权责任。

故对商瑞公司要求佑游公司停止生产、销售和销毁侵权产品并赔偿损失的诉讼请求，本院依法予以支持。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条之规定，判决如下：一、被告青岛佑游服饰有限公司立即停止生产、销售、侵犯涉案“黑色红线长款泳裤泳帽套装”外观设计专利权（专利号为ZL201330412370.2）的产品。

二、被告青岛佑游服饰有限公司立即销毁侵犯涉案“黑色红线长款泳裤泳帽套装”外观设计专利权（专利号为ZL201330412370.2）的库存产品。

三、被告青岛佑游服饰有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告常州商瑞服饰有限公司经济损失及为制止本案侵权行为所支出的合理费用共计90000元。

四、驳回原告常州商瑞服饰有限公司的其他诉讼请求。

如果佑游公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4979元、公告费390元（因本院按佑游公司住所地和网点住所地几次邮寄送达应诉材料均被退回，故采取了公告送达，在公告送达期间佑游公司收取了应诉材料），合计5369元，由商瑞公司负担1500元，佑游公司负担3869元。

佑游公司于本判决生效之日起十日内将其应负担的3869元案件受理费直接支付给商瑞公司。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省高级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（户名：江苏省高级人民法院；

开户银行：江苏省南京市农业银行山西路支行；

账号：03×××75）。