安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖民终字第51号上诉人（原审被告）：任丘市墨扬建筑器材有限公司，住所地河北省沧州市任丘市。

法定代表人：陈彦军，该公司执行董事。

委托代理人：沈国庆，安徽力澜律师事务所律师。

委托代理人：季婧，安徽力澜律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：安徽省鹏峰架业有限公司，住所地安徽省肥西县。

法定代表人：洪德胜，该公司董事长。

委托代理人：童助旭，安徽巢阳律师事务所律师。

委托代理人：徐翔，安徽巢阳律师事务所律师。

原审被告：李伟兵，男，1988年5月2日出生，汉族，住河北省任丘市。

上诉人任丘市墨扬建筑器材有限公司（简称墨扬公司）因与被上诉人安徽省鹏峰架业有限公司（简称鹏峰公司），原审被告李伟兵侵害实用新型专利权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院于2015年10月29日作出的（2015）合民三初字第00145号民事判决，向本院提起上诉。

本院2016年1月15日受理后，依法组成合议庭，于2016年2月24日公开开庭进行了审理。

上诉人墨扬公司的委托代理人沈国庆，被上诉人鹏峰公司的委托代理人童助旭到庭参加诉讼，原审被告李伟兵经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院查明：名为“一种脚手架接头”、专利号为ZL200920309662.1的实用新型专利的专利权人为梁苏珊，专利申请日为2009年9月4日，授权公告日为2010年6月16日。

该专利的权利要求书记载：1、一种脚手架接头，包括接头主体和设置在接头主体下方的插头，其特征在于所述接头主体的侧面设置有与横杆端部接合的沉腔。

2、根据权利要求1所述的脚手架接头，其特征在于与所述沉腔相对的接头主体的另一侧面设置有与竖杆配合的圆弧面。

3、根据权利要求1或2所述的脚手架接头，其特征在于所述沉腔内开有贯穿至圆弧面的通孔。

4、根据权利要求3所述的脚手架接头，其特征在于所述插头上设置有插销孔。

名为“一种脚手架接头”、专利号为ZL201020199421.9的实用新型专利的专利权人为梁苏珊，专利申请日为2010年5月21日，授权公告日为2010年12月15日。

该专利权利要求书记载：1、一种脚手架接头，包括接头主体和接头主体下方的插头，其特征在于：所述接头主体由铁块弯曲而成，接头主体上冲压成型有圆弧面。

2、根据权利要求1所述的脚手架接头，其特征在于：所述接头主体的侧面设置有与脚手架横杆端部接合的沉腔，沉腔内开有贯穿至圆弧面的通孔；

3、根据权利要求1所述的脚手架接头，其特征在于：所述插头上设置有插销孔。

4、根据权利要求1所述的脚手架接头，其特征在于：所述插头焊接在主体下方，或由铁块弯曲与主体同时形成。

名为“建筑施工套式钢管支架的套盘结构及其应用”、专利号为ZL201320069715.3的实用新型专利的专利权人为梁苏珊，专利申请日为2013年2月6日，授权公告日为2013年8月28日。

该专利权利要求书记载该专利的独立权利要求为：建筑施工套式钢管支架的套盘结构，其特征在于：包括套盘主体，所述套盘主体由两块或以上、板厚为3-10mm、冲压成型的热轧板焊接拼接而成，该套盘主体上具有若干向外突出的立式拱形框体，所述立式拱形框体由热轧板冲压成型的立面和/或邻接的热轧板半立面拼接构成，所述立式拱形框体之间延接有冲压成型的过渡板。

2011年9月25日，专利权人梁苏珊与鹏峰公司签订专利权实施许可合同，合同约定：梁苏珊授权鹏峰公司实施名为“脚手架扣盘”、专利号为ZL200930316271.8及名为“一种脚手架接头”、专利号为ZL201020199421.9的专利；

授权性质为独占实施许可；

授权范围为在安徽省制造、使用、销售、许诺销售其专利产品，使用其专利方法以及制造、使用、销售、许诺销售依照该专利方法直接获得的产品等；

使用费为第一年60万元，第二年80万元，第三年88万元，第四年96.8万元，第五年至第十年每年的专利使用费固定为100万元。

2013年10月30日，专利权人梁苏珊再次与鹏峰公司签订专利实施许可协议书，协议约定：梁苏珊授权鹏峰公司实施专利号为ZL200930316271.8及ZL201020199421.9的专利（含套扣式或盘扣式脚手架梁苏珊所拥有的所有专利）；

授权范围为在安徽省内生产、制作、使用协议项下的专利；

许可方式为排他许可；

许可费为每三年支付一次，每次支付金额为180万元；

双方于2011年9月25日签订的专利实施许可合同同时废止。

同日，梁苏珊向鹏峰公司出具授权书，载明：梁苏珊系专利号分别为ZL201020199421.9、ZL201320069715.3和ZL200920309662.1三个专利的专利权人，梁苏珊已将上述专利许可鹏峰公司在安徽省内使用，现梁苏珊委托鹏峰公司在安徽省内有权以其自己名义向行政机关或司法机关提起行政查处或诉讼，鹏峰公司并有权收取因前述维权活动获得的所有赔偿款。

2015年4月17日，案外人李光银与墨扬公司签订《直插式脚手架加工合同》，约定李光银提供钢管，并委托墨扬公司加工约1000吨盘扣脚手架，墨扬公司按照850元/吨（旧钢管）和800元/吨（新钢管）向李光银收取加工费。

该合同由李伟兵签字并加盖了墨扬公司的公章。

合同签订后，李光银向墨扬公司交付了相应的钢管，李光银向李伟兵的账户转入27500元，李伟兵出具收据，并加盖了墨扬公司的财务专用章。

嗣后，李光银将墨扬公司加工完成的部分脚手架拉入鹏峰公司的厂房内。

诉讼过程中，应鹏峰公司申请，原审法院作出证据保全裁定，并前往墨扬公司位于原合肥市骆岗机场的经营场所采取保全措施，在现场提取了产品实物。

庭审时，墨扬公司对该产品落入原告专利保护范围不持异议，但认为其产品来源于鹏峰公司自己。

鹏峰公司在本案中的诉讼请求为：一、李伟兵及墨扬公司立即停止制造侵权产品（建筑施工套管支架的套盘结构及其应用、一种脚手架接头）的行为；

二、李伟兵及墨扬公司赔偿其经济损失100万元。

墨扬公司原审辩称：一、鹏峰公司不是本案适格主体，无权提起诉讼；

二、鹏峰公司第一项诉请未列明被侵权专利的专利号，诉请不明；

三、鹏峰公司未提供专利年费缴纳凭证，涉案专利法律状态不明确；

四、鹏峰公司未提交专利权评价报告，涉案专利权不稳定；

五、其无任何生产或销售侵犯涉案专利产品的行为；

六、涉案场地的产品有合法来源；

七、涉案专利技术方案为现有技术。

李伟兵原审未答辩。

原审法院认为：一、关于鹏峰公司是否有权提起本案诉讼的问题。

专利权人梁苏珊与鹏峰公司之间签订了《专利实施许可协议书》，约定梁苏珊授权鹏峰公司实施专利号为ZL200930316271.8及ZL201020199421.9的专利（含套扣式或盘扣式脚手架梁苏珊所拥有的所有专利），许可方式为排他许可。

同时，梁苏珊于2013年10月30日书面授权鹏峰公司在安徽省内对涉案专利ZL201020199421.9、ZL201320069715.3和ZL200920309662.1的侵权行为提出行政维权或提起诉讼，该协议真实有效，内容亦不违法，且上述三项专利的法律状态均为有效，故鹏峰公司诉讼主体适格。

二、关于墨扬公司是否构成侵犯涉案专利权的问题。

经比对，墨扬公司厂区内的脚手架技术特征在接头和套盘结构等各方面均落入了涉案三个专利的独立权利要求的保护范围。

墨扬公司庭审时并未对被控侵权产品的技术特征与专利技术特征提出不相同的抗辩，但墨扬公司辩称涉案产品系来源于合肥百盛架业有限公司和合肥百盛钢管租赁有限公司，而合肥百盛架业有限公司和合肥百盛钢管租赁有限公司系从鹏峰公司处购买，故墨扬公司并无生产或销售行为。

原审法院认为，墨扬公司虽能证明合肥百盛架业有限公司和合肥百盛钢管租赁有限公司从鹏峰公司处购买过盘扣直插式脚手架产品的事实，但未能证明墨扬公司的合肥经营场所内存放的涉案产品与其之间的关联性。

且鹏峰公司提供的加工合同可以证明，李光银曾委托墨扬公司加工脚手架产品，并且墨扬公司加工的成品亦和法院保全自墨扬公司经营场所的产品的技术特征一致。

李光银在加工合同中仅要求墨扬公司加工盘扣式脚手架，并提供了钢管，而墨扬公司却在加工过程中，在焊接接头和套盘结构时使用了侵犯鹏峰公司享有排他许可权利的专利权的技术方案。

三、关于墨扬公司提出的现有技术抗辩能否成立的问题。

现有技术抗辩对比是一种建立在技术特征逐个对比基础上的总体性判断，即经过对比后，如果被控侵权物的全部技术特征分别与每一项现有技术方案的相应技术特征相同或者实质相同，可以得出现有技术抗辩成立的结论。

所谓“相同”，是指被控侵权技术方案与现有技术完全相同；

所谓“实质相同”，是指对现有技术中的技术特征进行惯用手段的直接置换后，与被控侵权技术方案相同。

如果现有技术方案仅仅揭示了被控侵权物中的部分技术特征，则不能认为该部分技术特征与现有技术方案相同。

墨扬公司为支持其现有技术抗辩，提供的技术文献包括：1、申请号CN98204980的专利摘要、权利要求书、说明书和附图，申请号01201885.6的专利权利要求书、说明书和附图，申请号CN200820216444的专利摘要信息，申请号CN200710036490的专利摘要信息，申请号CN00323612的外观设计照片各一份，以此证明涉案ZL200920309662.1和ZL201020199421.9专利的技术方案为现有技术；

2、申请号CN02144222和CN200410020872的专利摘要、权利要求书以及说明书和附图各一份，以此证明涉案ZL201320069715.3专利的技术方案为现有技术。

比对后发现：1、关于接头部分的技术特征。

被控侵权产品的接头部分的技术特征包括接头主体和接头主体下方的插头，所述接头主体由铁块弯曲而成，接头主体上冲压成型有圆弧面。

而现有技术文献中，对被控侵权产品所使用的“接头主体由铁块弯曲并冲压成型有圆弧面”这一技术特征均未进行披露，或仅仅披露出“圆弧面”部分的技术特征。

2、关于套盘结构的技术特征。

被控侵权产品的套盘结构包括由两块厚度约5mm、冲压成型的热轧板焊接拼接的套盘主体，该套盘主体上具有四个向外突出的立式拱形框体，拱形框体由热轧板冲压成型的立面拼接构成，框体之间有过渡板。

而墨扬公司提供的作为现有技术进行比对的申请号为02144222.3的专利，该专利是制造一种垂直脚手架构件的方法，但该方法在制作脚手架构件的过程中，使用一根金属带，在n个规则隔开的位置上冲压从而形成n个凹口，然后折叠围拢在管段周围，形成一个星形件。

而被控侵权产品系使用两块一定厚度冲压成型的热轧板焊接拼接成套盘主体，该技术方案与申请号为02144222.3的专利技术特征并不相同，同时该差异并非用惯用手段进行直接置换所致。

至于墨扬公司提供的申请号为CN200410020872的专利名为“一种新型焊接用坡口”，仅仅涉及焊接工艺的一部分，亦未披露被控侵权产品的全部技术特征。

故上述用于现有技术比对的技术方案仅仅揭示了被控侵权物中的部分技术特征，墨扬公司以现有技术进行抗辩的理由不能成立。

四、关于李伟兵是否应承担共同侵权责任的问题。

共同侵权系指主观上有共同侵权的意思联络，客观上共同实施了侵权行为。

涉案的侵权行为的实施主体为墨扬公司，但李伟兵参与了侵权行为，其在入库单上系以“厂长”的身份签字，对墨扬公司的侵权行为应属明知。

且李伟兵提供其个人账户作为公司侵权行为的收款账户，为墨扬公司的侵权提供了便利，应认定其与墨扬公司构成共同侵权，故李伟兵应与墨扬公司承担连带侵权责任。

五、关于赔偿数额的问题。

墨扬公司未经专利权人许可，实施了鹏峰公司享有排他许可权的三项专利技术，除承担停止侵权的民事责任之外，还应当赔偿损失。

由于鹏峰公司的损失和墨扬公司因侵权获利均难以确定，故根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，并适当参照专利许可费，酌定墨扬公司向鹏峰公司赔偿经济损失25万元。

李伟兵应承担连带赔偿责任。

综上，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条的规定，判决：一、墨扬公司立即停止侵犯专利权人梁苏珊享有的名称为“一种脚手架接头”（专利号为ZL201020199421.9）的实用新型专利权、名称为“一种脚手架接头”（专利号为ZL200920309662.1）的实用新型专利权、名称为“建筑施工套式钢管支架的套盘结构及其应用”（专利号ZL201320069715.3）的实用新型专利权；

二、墨扬公司于判决生效之日起十日内赔偿鹏峰公司经济损失25万元；

李伟兵承担连带赔偿责任；

三、驳回鹏峰公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13800元，由墨扬公司、李伟兵共同负担11000元，由鹏峰公司负担2800元；

财产保全费5000元，由鹏峰公司负担。

墨扬公司不服原审判决向本院提起上诉称：一、其无生产或销售侵犯涉案专利产品的行为。

为履行案外人李光银（鹏峰公司的代理人）与其在2015年4月17日签订的《直插式脚手架加工合同》，其代理人李伟兵实际将合肥百盛钢管租赁有限公司与合肥百盛架业有限公司（简称案外两公司）从鹏峰公司处购买的盘扣直插式脚手架产品直接交给了李光银，交付的产品是鹏峰公司自己生产出售的产品，其涉案现场并没有任何生产涉案专利产品的生产设备。

二、其涉案场所内相关产品具有合法来源。

其在原审中已经提供充分证据证明被控侵权产品来源于案外两公司所有，并存放于涉案场所且委托李伟兵等代为维修、对外出租及出售等，且案外两公司提供的产品系从鹏峰公司处购买。

三、涉案专利应当提供专利权评价报告。

涉案专利属于实用新型专利，其授权并未经实质审查程序。

双方对涉案专利的有效性发生重大争议的情况下，原审法院也应该要求权利人提供涉案专利的专利权评价报告，否则认定其实用新型专利有效性有失草率。

四、原审判决认定的赔偿数额没有事实依据。

其接受鹏峰公司代理人李光银委托，进行来料加工行为并不具有主观恶意，不构成侵权；

即使构成侵权，也不应判决赔偿责任。

其因委托加工行为获利明确具体，仅收取劳务费27500元，也没有任何证据能够证明其除接受李光银委托加工涉案专利产品外的其他任何侵权行为。

综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回鹏峰公司的全部诉讼请求。

鹏峰公司在庭审中答辩称：一、墨扬公司生产销售侵权产品事实清楚。

二、墨扬公司主张的合法来源实际是墨扬公司串通第三方制作的虚假证据，且其在一审中已经提交2015年8月11日原审法院前往涉案场地的视频资料和照片，显示本案一审开庭前，墨扬公司仍然在加工侵权产品，生产的产品都是首次焊接的脚手架，墨扬公司主张从其处购买产品用于维修和存放的说法不能成立。

三、其拥有专利权合法有效。

四、侵权赔偿数额可以在1万以上100万元以下，其诉讼请求是100万元，原审判决赔偿25万元相对较低。

综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

墨扬公司在二审中举证：合肥百盛架业有限公司、合肥百盛钢管租赁有限公司共同出具的《情况说明》，证明其涉案场所内的专利产品有合法来源，涉案场所的钢管是合肥百盛架业有限公司、合肥百盛钢管租赁有限公司委托其维修并对外出售。

鹏峰公司质证认为该证据不是新证据，对其三性均有异议。

本院认为：上述证据系单方陈述，能否达到墨扬公司证明目的，需结合其他证据综合认定。

双方当事人所举其他证据均同于原审，相对方的质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。

对原审法院查明的事实，本院二审予以确认。

本院认为：一、墨扬公司是否存在侵犯涉案专利权的行为；

二、涉案侵权产品是否具有合法来源；

三、如果侵权成立，赔偿数额应如何认定。

关于争议焦点一。

墨扬公司涉案场地内存放的脚手架在接头及套盘结构等方面技术特征落入了涉案三个专利的独立权利要求的保护范围，墨扬公司及鹏峰公司对此均不持异议，二审予以确认。

鹏峰公司提供的《直插式脚手架加工合同》、出库单、入库单、网银转账、收据、视听资料光盘、侵权产品图片等证据能够形成证据锁链证明，李光银提供钢管委托墨扬公司加工脚手架，墨扬公司加工过后交付的脚手架成品在接头及套盘结构方面的技术特征落入了涉案专利权的保护范围。

上述事实证明墨扬公司实施了侵犯鹏峰公司专利权的行为，构成侵权。

关于争议焦点二。

墨扬公司在原审及二审中均提供了案外两公司合肥百盛架业有限公司与合肥百盛钢管租赁有限公司出具的《情况说明》，以证实墨扬公司脚手架具有合法来源。

但该证据仅是墨扬公司的单方陈述，没有其他证据如书面合同、发票、入库单等印证墨扬公司与案外两公司之间的委托加工、维修及出售关系，故不足以证明涉案场地存放的产品归案外人所有。

此外即使《情况说明》反映的情况真实，也不能证实涉案场地存放的所有涉案产品均是来源于鹏峰公司。

墨扬公司上诉称其交付给李光银的脚手架成品实际是鹏峰公司自己生产出售的产品，该主张亦无任何证据证明，且也不符合常理，本院不予采信。

据此，墨扬公司关于合法来源的抗辩理由不能成立。

关于争议焦点三。

墨扬公司未经专利权人许可，实施了侵害涉案专利权的侵权行为，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

对于赔偿数额如何确定，由于本案鹏峰公司的损失及墨扬公司因侵权获利均难以确定，故原审法院根据专利权的类别、侵权的性质和情节等因素，并适当参照专利许可费，酌定墨扬公司向鹏峰公司赔偿经济损失25万元并无不妥。

墨扬公司的该项上诉理由亦不能成立。

至于墨扬公司提出的鹏峰公司应当针对涉案专利提供专利权评价报告，因鹏峰公司依法享有专利使用权及提起诉讼维权的权利，法律没有规定鹏峰公司在诉讼中还必须提供专利权评价报告，故对该理由不予理涉。

综上，墨扬公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5215元，由上诉人任丘市墨扬建筑器材有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　吴　莹代理审判员　郑　霞代理审判员　杨　芳二〇一六年三月十七日书　记　员　王晓菲附：本判决引用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。