文书内容广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）粤03刑终369号原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。

上诉人（原审被告人）李某某，男，汉族。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2015年5月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕。

现押于深圳市龙岗区看守所。

辩护人李练斌，广东深锐律师事务所律师。

原审被告人粟某某，女，汉族。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2015年5月13日被羁押，次日被刑事拘留，同月15日被取保候审。

深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人李某某、粟某某犯假冒注册商标罪一案，作出(2015)深龙法知刑初字第463号刑事判决。

宣判后，原审被告人李某某不服，向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。

现已审理终结。

原审法院经审理查明：第6281379号“”注册商标的注册人为苹果公司（APPLEINC.）,核定使用商品为第9类，有效期限自2010年4月28日至2020年4月27日。

“iPhone”注册商标的权利人为苹果公司（APPLEINC）,商标注册证号第5621463号，核定使用商品为第9类，有效期限自2010年4月14日至2020年4月13日。

被告人李某某、粟某某在未取得注册商标权利人许可的情况下，从市场上回收旧的苹果手机及购买相关的配件后，在深圳市福田区南园路沙埔头东村进行翻新，并将翻新好的手机放在深圳市福田区飞扬通讯市场3楼销售，其中李某某负责采购旧手机及配件并翻新，粟某某负责在飞扬市场销售。

2015年5月11日，群众刘某某在飞扬市场3楼以1350元价格购买了一部苹果5手机，后因怀疑手机有假遂报警。

2015年5月13日下午，公安人员接举报后来到飞扬通讯市场3楼将被告人粟某某抓获，当场缴获苹果4S手机共93部、苹果5手机共27部；

随后在福田区南园路沙埔头东村54栋501房抓获被告人李某某，当场缴获9部苹果5手机、28部苹果4S手机、苹果手机后盖200个及风枪、螺丝刀、镊子等作案工具一批。

经权利人认定，上述被缴获的苹果4S和苹果5手机均为假冒苹果公司注册商标的产品。

另经照片辨认，涉案的苹果手机后盖上均使用了及“iPhone”标识。

经深圳市龙岗区价格认证中心鉴定，按被侵权产品（正品）市场中间价计算，被缴获的121部苹果4S手机及200个手机后盖的价值共计人民币302250元；

按苹果5实际销售价格（1350元/部）计算，被缴获的37部苹果5手机（包括从证人刘某某处扣押的1部苹果5手机），价值共计人民币49950元。

另查，经深圳市人民医院鉴定，被告人粟某某患有血小板减少症。

原审法院认定上述事实的证据有：抓获经过、两被告人的身份信息、商标注册证及鉴定证明、价格证明、物证照片、证人刘某某提供的收款收据（证实2015年5月11日以1350元价格在飞扬三楼购买了苹果5手机一部）、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、证人刘某某的证言（证实其在福田区飞扬通讯市场3楼D318档以1350元购买了一部银灰色的苹果5手机）、证人彭某的证言（证实其于2014年4月起在沙博头54栋501房内维修手机，工资每月1500至1800元不等，是李某某支付的。

李某某拿旧的苹果手机及配件回来，由其查看损毁情况再维修。

维修好的手机由粟某某拿到市场上卖）、辨认笔录、权利人出具的未授权声明、鉴定报告、价格证明、涉案财产价格鉴定结论书、现场勘验检查笔录及图片、两被告人的供述及辩解等。

原审法院认为，被告人李某某、粟某某无视国家法律，未经注册商标所有人的许可，结伙在同一种商品上使用两种与其注册商标相同的商标，非法经营数额为人民币352200元，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。

在共同犯罪中，被告人李某某起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；

被告人粟某某起次要作用，是从犯，依法应当对其减轻处罚。

鉴于两被告人归案后能如实供述犯罪事实，均可从轻处罚。

经查，现有证据能证实涉案的苹果5实际销售价格为1350元/部，但苹果4S的实际销售价格仅有被告人的供述，没有其他证据予以佐证。

根据最高人民法院和最高人民检察院联合颁布的司法解释规定，在无法查清其实际销售价格的情况下，应按照被侵权产品的市场中间价计算侵权产品的价值。

综合考虑犯罪情节、悔罪表现及其实际的身体状况，粟某某没有再犯罪的危险，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可予宣告缓刑。

为维护国家的商标管理制度和他人注册商标的专用权，打击犯罪，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、被告人李某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十三万元。

二、被告人粟某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。

三、随案移送的假冒苹果4S手机121部、苹果5手机36部、手机后盖200个、旧苹果4S手机283部及作案工具风枪1支、电烙铁1部、螺丝刀11把、镊子5把，予以没收处理。

宣判后，原审被告人李某某提出上诉，称：1、一审公诉机关为了查清苹果4S的实际销售价格，退回补充侦查，查清了销售价格却按鉴定价格起诉，不合法律规定也不合情理。

2、一审法院在审理本案时，对补充侦查卷查清的4S价格视而不见，而采信鉴定价格，事实不清。

3、侦查机关在侦查阶段办案不规则，导致本案销售价格在第一时间不能查清，应该按“有利于被告人”的原则认定销售价格。

其辩护人辩护称：1、上诉人在柜台销售的二手手机标有价格，但公安机关未能固定该证据。

2、一审法院认定的iPhone5手机价值高于iPhone4S明显不符合逻辑、常识。

3、将手机翻新行为认定为假冒注册商标罪，在最高院没有出台相关司法解释之前，应遵循有利于被告人的原则进行裁判。

经审理查明，第6281379号“”注册商标的注册人为苹果公司（APPLEINC.）,核定使用商品为第9类，有效期限自2010年4月28日至2020年4月27日。

“iPhone”注册商标的权利人为苹果公司（APPLEINC）,商标注册证号第5621463号，核定使用商品为第9类，有效期限自2010年4月14日至2020年4月13日。

上诉人李某某、原审被告人粟某某在未取得注册商标权利人许可的情况下，从市场上回收旧的苹果手机及购买相关的配件后，在深圳市福田区南园路沙埔头东村54栋501房进行翻新，并将翻新好的手机放在深圳市福田区飞扬通讯市场3楼D318档销售，其中李某某负责采购旧手机及配件并翻新，粟某某负责在飞扬市场D318档销售。

2015年5月11日，证人刘某某在飞扬市场3楼D318档以1350元价格购买了一部iPhone5手机，后因怀疑手机有假遂报警。

2015年5月13日下午，公安人员接举报后来到飞扬通讯市场3楼D318档将被告人粟某某抓获，当场缴获iPhone4S手机共93部、iPhone5手机共27部；

随后在福田区南园路沙埔头东村54栋501房抓获李某某，当场缴获9部iPhone5手机、28部iPhone4S手机、苹果手机后盖200个及风枪、螺丝刀、镊子等作案工具一批。

经权利人认定，上述被缴获的iPhone4S、iPhone5手机均为假冒苹果公司注册商标的产品，涉案手机后盖上均使用了及“iPhone”标识。

经深圳市龙岗区价格认证中心鉴定，按被侵权产品（正品）市场中间价计算，被缴获的121部iPhone4S手机价值人民币272250元；

按iPhone5实际销售价格（1350元/部）计算，被缴获的37部iPhone5手机（包括从证人刘某某处扣押的1部iPhone5手机），价值人民币49950元，两项共计人民币322200元。

另查，经深圳市人民医院鉴定，原审被告人粟某某患有血小板减少症。

原判认定的证据来源合法，且经当庭质证，证据确实、充分，本院对原审所认定的证据予以确认。

本院认为，上诉人李某某、原审被告人粟某某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用两种与其注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币322200元，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。

在共同犯罪中，李某某起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；

粟某某起次要作用，是从犯，依法可对其减轻处罚。

鉴于两人归案后能如实供述犯罪事实，均可从轻处罚。

粟某某犯罪情节较轻、有悔罪表现，没有再犯罪的危险，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可予宣告缓刑。

关于本案非法经营数额的认定问题。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际平均销售价格计算。

侵权产品没有标价或无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价计算。

iPhone5手机的销售价格有证人刘某某的证言及销售单据证实，故可按照每部人民币1350元计算其价值。

iPhone4S手机的销售价格无法查清，故应按照鉴定价格计算其价值。

原审法院关于iPhone4S、iPhone5手机的价值计算并无不当，上诉人关于两款手机的价值计算不符合逻辑、常识的辩护意见，本院不予采纳。

由李某某、粟某某签字确认的提取笔录、扣押决定书中并未显示公安机关曾提取过记载iPhone4S销售价格的单据。

在粟某某取保候审之后、本案补充侦查的过程中，粟某某向公安机关提交了一张送货单、两张收据以证明iPhone4S及其后盖的销售单价，由于该三份证据由原审被告人案发后自行提交，真实性无法确定，原审法院对该证据不予采信并无不当。

上诉人主张应采信该单据所载的iPhone4S销售价格来计算非法经营数额，本院不予支持。

关于涉案200个iPhone4S手机后盖的问题。

根据李某某的供述该后盖系于市场上采购的高仿手机外壳，由于本案的上诉人、原审被告人是采取维修、翻新iPhone手机的形式实施假冒注册商标行为，而公安机关查获200个iPhone4S手机后盖时，该后盖尚未被用于翻新行为之中，该批手机后盖的价值不应计入上诉人、原审被告人的非法经营数额。

本院对此予以纠正。

但是，原判对上诉人、原审被告人的定罪量刑适当，本院对判决结果予以维持。

综上，原审判决认定事实部分不当，但证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　祝　 建　 军代理审判员　陈　　　　洋代理审判员　邹　　　　雯二〇一六年三月十六日书　记　员　史彩云（兼）附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。