陕西省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕民终218号上诉人（原审原告）恒康医疗集团股份有限公司。

法定代表人周先敏。

委托代理人张乃博。

被上诉人（原审被告）西安唐人药业有限公司。

法定代表人胡淑娴。

委托代理人任丽娜。

被上诉人（原审被告）武汉唐中唐药械贸易有限公司。

法定代表人王玉洁。

委托代理人胡志强。

被上诉人（原审被告）石家庄亚博医疗器械有限公司。

法定代表人高阳。

委托代理人胡志强。

上诉人恒康医疗集团股份有限公司（以下简称恒康公司）因与被上诉人西安唐人药业有限公司（以下简称唐人公司），武汉唐中唐药械贸易有限公司（以下简称唐中唐公司），石家庄亚博医疗器械有限公司（以下简称亚博公司）侵害商标权纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2015）西中民四初00414号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

恒康公司委托代理人张乃博、唐人公司委托代理人任丽娜、唐中唐公司委托代理人胡志强、亚博公司委托代理人胡志强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告恒康公司诉称，其公司原名称为甘肃独一味生物制药股份有限公司，分别于2001年及2009年在第五类人用药等商品项目上注册“独一味”商标，注册号为：第1596599号及第7363345号，其中第1596599号注册商标被认定为甘肃省著名商标。

被告唐人公司于2008年6月在上述类别申请“独一味”商标，国家商标局驳回其商标申请。

但唐人公司至今仍继续委托河南、河北等地的多家药械生产商进行生产，并授权他人销售侵权产品——皇太医独一味消痛贴。

其生产销售的侵权商品包装上“独一味”三个字非常明显，足以造成消费者的混淆，并且，其先在老包装的“独一味”三个字右上角标注正在注册商标“TM”标记。

经多次沟通无效后，其继续生产销售，并直接在“独一味”三个字右上角标注注册商标“R”标记，严重侵害了原告享有的注册商标专用权。

被告唐中唐公司经唐人公司“授权”，成为唐人公司旗下产品“皇太医独一味消痛贴”的全国总经销商，帮助其销售侵权产品“皇太医独一味消痛贴”，并从中牟利。

被告亚博公司受唐人公司委托进行生产侵权商品“皇太医独一味消痛贴”，其批准文号“冀石食药监械（准）字2012第1640109号，经查询，其批准文号已被注销。

故三被告均存在严重侵害原告注册商标专用权的行为。

故诉至法院，1、请求依法判令各被告立即停止制造、销售、许诺销售侵犯我公司注册商标专用权的产品，并销毁所有带有“独一味”字样的产品、产品宣传资料、产品外包装；

2、请求依法判令各被告赔礼道歉，消除影响；

3、请求依法判令各被告连带赔偿原告经济损失50万元；

4、依法判令被告承担原告的律师代理费及调查取证、购买公证等所发生的合理费用；

5、依法判令被告承担本案的所有诉讼费用。

被告唐人公司答辩称，唐人公司的商品与恒康公司“独一味”注册商标核准使用的商品不相同也不相似，唐人公司的皇太医商品不构成对恒康公司独一味注册商标专用权的侵权。

唐人公司的皇太医独一味商品，皇太医是本产品的商标，独一味系名贵中药名，其使用独一味字眼是为了提示其产品的止痛功效，不是将独一味作为商标使用，故不构成侵权。

唐人公司自2014年7月起，已经实际处于停业状态，不再制造、销售任何商品，恒康公司从网上购买、保全的商品不是唐人公司的商品，其从未生产过此类包装的商品，恒康公司仅凭所购买品的包装上印有唐人公司的名称，就断定该商品是唐人公司生产，缺乏事实与法律依据；

唐人公司名下商品众多，皇太医商品只占其中很少部分，且生产时间很短量也很少且皇太医消痛贴的销售价格也只有几元钱，恒康公司要求50万的索赔额没有法律依据和计算依据。

唐人公司并没有实施侵权行为，不应承担侵权责任；

本案的实际侵权人应该是网上的商城和网上的销售商，对网上商城和网上销售商侵犯唐人药业的权利，唐人药业保留追究的权利。

故请求依法驳回被答辩人的诉讼请求。

唐中唐公司和亚博公司共同答辩称，唐中唐公司受唐人公司委托作为总经销销售唐人公司产品，其与唐人公司的合作只有半年时间。

亚博公司受唐人公司委托生产唐人公司产品，唐人公司的药品生产文号被药监局取消后就停止生产了。

其三方合作期间的产品早已销售完毕，对恒康公司在网上购买的产品其不知道从何而来。

原审法院经审理查明：经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，2001年7月7日，甘肃独一味药业有限公司取得“独一味文字＋独一味拼音＋图形”组合商标，核定使用商品为第五类：人用药、中药成药、原料药、片剂、胶囊、医药用糖浆、冲剂等，注册有效期为2001年7月7日至2011年7月6日，2003年1月28日经商标局核准，该注册商标转让至甘肃独一味生物制药有限责任公司，2007年7月2日，经商标局核准，该注册商标注册人名义变更为甘肃独一味生物制药股份有限公司，2014年4月26日，该注册商标注册人名义变更为恒康公司即本案原告。

2011年3月25日经商标局核准，该注册商标续展注册自2011年7月7日至2021年7月6日。

2014年8月21日经商标局核准，恒康公司取得“独一味”注册商标，核定使用的商品为第五类：牙用光洁剂；

医用保健袋；

杀虫剂；

兽医用药；

净化剂；

人用药；

药物胶囊；

原料药；

中药成药（截止）。

注册有效期至2014年8月20日。

为证明本案三被告实施了侵犯其商标专用权的行为，恒康公司向本院提交了以下四份公证书：2015年3月17日，恒康公司向四川省成都市律政公证处申请对其在该公证处电脑上进入www.hc360.com网址并浏览、查询、截屏打印相关网页的行为过程进行证据保全公证。

该公证处为此出具的（2015）川律公证内字民第15555号公证书载有恒康公司工作人员用电脑输入进入名为“安丘市宏泰大药”，商品标示为“大量批发正品皇太医独一味消痛贴原齐氏风湿痛消贴”的商家链接等内容。

同日，恒康公司向该公证处申请在其处电脑上进入“www.taobao.com”网址并浏览、查询、截屏打印相关网页的行为过程进行证据保全公证。

该公证处为此出具的（2015）川律公证内民字第15556号公证书载有恒康公司工作人员用电脑输入进入了商铺名为”刘雨辰0516“、”可可云珍“、”韩亚唯“等商铺，所售商品均标注有”皇太医独一味消痛贴“等文字。

2015年4月2日，恒康公司向该公证处申请在其处电脑上进入“www.taobao.com﹤http：www.taobao.com﹥”网址并浏览、查询、购买、支付以及截屏打印相关网页的行为及过程进行证据保全公证。

该公证处为此出具的（2015）川律公证内民字第18481号公证书载有恒康公司工作人员用电脑输入进入名为“韩亚唯”的商铺，购买了商品标示为“正品黄太医独一味消痛贴”的商品2盒，单价为15元等内容。

2015年4月7日，恒康公司向该公证处申请对其前往位于成都市锦江区科创路113号的圆通快递仓库领取快递包裹的行为及过程进行证据保全公证，该公证处为此出具了（2015）川律公证内字民第19158号公证书。

经当庭质证，唐人公司称其曾委托亚博公司少量生产并委托唐中唐公司销售过黄太医独一味消痛贴，其使用独一味文字仅是为了突出该产品的止痛功能，并未将其作为商标使用。

各被告均对上述公证书所附之被控侵权商品系其生产或销售均予以否认。

唐人公司称其公司现长期停业，此前少量生产的上述消痛贴已经销售完毕。

恒康公司承认其无法证明在淘宝网站上出售涉案被控侵权商品的名为“韩亚唯”的商铺与本案各被告之间存在关联性。

以上事实有商标注册证、公证书、当事人陈述以及庭审笔录等在卷佐证。

原审法院认为，根据双方的诉辩主张，可归纳以下争议问题：一、恒康公司的诉讼主体资格是否适格。

根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款即“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；

商标注册人享有商标专用权，受法律保护”、第三十九条“转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。

受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。

转让注册商标经核准后，予以公告。

受让人自公告之日起享有商标专用权”之规定，恒康公司经商标局核准取得涉案第1596599号、7363345号注册商标，该注册商标尚在有效期内，恒康公司依法享有上述注册商标的商标专用权，有权就侵害其商标专用权的行为提起诉讼，因此，其作为本案原告诉讼主体适格。

二、本案三被告是否施行了侵犯恒康公司商标专用权的行为。

本案中，恒康公司以其在淘宝网站上购买到被控侵权商品皇太医独一味消痛贴，证明本案各被告实施了侵害其享有的注册商标专用权的生产和销售行为。

结合本案庭审查明的事实，各被告对恒康公司提交的公证书中所附的被控侵权实物系其生产或者销售均予以否认，恒康公司也承认其无法证明在淘宝网站上出售涉案被控侵权商品的名为“韩亚唯”的商铺与本案各被告之间存在关联性，因此恒康公司提交的证据不足以证明被控侵权商品系本案各被告生产或者销售的。

虽然各被告承认其曾经少量生产和销售过皇太医独一味消痛贴，但恒康公司经公证在淘宝网站上所购商品是否是各被告生产和销售的商品，恒康公司所举证据并不充分。

综上，由于恒康公司不能证明本案各被告实施了侵害其商标专用权的行为，其主张各被告停止侵权、销毁侵权宣传品及产品外包装、承担赔偿责任、赔礼道歉消除影响等诉讼请求不能成立，依法不予支持。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实由责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定。

判决驳回恒康公司的诉讼请求。

案件受理费8800元，由恒康公司负担。

恒康公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一审法院认定三被上诉人不是讼争侵权产品的生产销售实施者，属于事实认定错误。

被上诉人生产、销售、许诺销售“独一味消痛贴”之行为侵犯了上诉人的注册商标专用权，应当承担相应的民事责任。

被上诉人应当赔偿损失50万元及承担上诉人实现债权的合理开支。

据此请求依法改判。

被上诉人唐人公司答辩称：被答辩人“独一味”注册商标核准使用的商品与答辩人唐人公司的商品不相同也不相似，唐人公司在其皇太医橡皮膏上使用独一味字眼不构成对被答辩人独一味注册商标专用权的侵犯。

被答辩人在一审时未完成其的举证责任，没有举证证明诉争侵权产品是答辩人生产或委托生产的，一审法院在一审庭审时没有分配举证责任，本案属于商标侵权案件亦不属于法律规定的举证责任倒置的案件。

答辩人唐人公司自2014年7月起，已经实际处于停业状态，公司不再制造、销售任何产品，且唐人公司的产品从未委托进行网上销售，原告从网上购买、保全的商品不是答辩人的商品，答辩人从未自行生产或委托第三方生产过此类包装的商品，纵观被答辩人在一审的举证和上诉状中的诉称，被答辩人都是只凭所购买品的包装上印有答辩人的名称，就推断该商品是答辩人委托生产，被答辩人没有证据证明诉争商品是答辩人生产或委托生产的，被答辩人的推断没有证据证明，也没有法律依据。

被答辩人主张50万元的赔偿没有事实与法律依据。

据此请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人唐中唐公司答辩称：唐中唐公司2014年与唐人公司合作，代理销售其“皇太医”商标下的外用产品。

因其委托生产商亚博公司的批准文号被取缔而终止合作，合作仅半年时间，所有品种只进了一次货物。

且只销售过“皇太医”商标的产品，未销售过无商标证书的产品。

唐中唐公司以代理外用产品销售为主，销售渠道为药店和诊所。

公司未曾在网上进行销售也未授权别人在网上销售。

国家食品药品监督管理局连续几年来对医疗器械进行打击和整顿，按新版的GSP规定，发货必须配有电脑出库单，发票及质检报告书。

据此请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人亚博公司答辩称：亚博公司名下“消痛贴”文号于2014年9月初被国家食品药品监督管理局注销，同期注销的还有全国的其他厂家。

一审中上诉人出具从网上购买的产品，生产日期大概为2014年9月底产品，当时经辨认我公司未曾生产过相同包装相同批号的产品，也不可能去生产文号注销无效的产品。

“6957605600439”条码经我方查证是我公司1万个条码中的其中之一，但从未被使用过，系他人盗用。

且上诉人提供的公证书上根本没有对该条码的具体信息进行公证，或者对该条吗所对应的产品进行公证。

“独一味”是一味中药材名称，对跌打损伤，筋骨疼痛有疗效，可以起到消肿止痛的作用。

市场上有独一味胶囊，独一味软胶囊，独一味分散片，独一味滴丸等。

上诉人无权干涉他人使用“独一味”字眼作为药名。

据此请求驳回上诉，维持原判。

本院认为，《中华人民共和国﹤最高人民法院关于民事证据的若干规定﹥》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。

根据本案查明的事实，上诉人恒康公司经过公证在淘宝网站购买涉案产品以证明三被上诉人对其商标专用权构成侵犯。

同时，本案在举证期限之内，上诉人未能提供有效证据加以证明其在淘宝网站所购买涉案产品属于被上诉人委托生产和销售的产品，上诉人仅凭其在淘宝网站购买的涉案产品推断涉案产品系被上诉人委托生产、销售的关联性不能成立。

况且，原审中上诉人恒康公司当庭述称，“通过实物，我们不知道是谁生产、销售的。

”虽然上诉人恒康公司二审中向本院提供了（2016）川律公证内民字第12609号公证书以证明上诉人恒康公司通过公证员在国家食品药品监督管理局网站上查询涉案产品外包装中所载产品批准文号为“冀石食药监械（准）字2012第1640109”生产厂家为本案被上诉人亚博公司，隶属于国家质量监督检疫总局的物品编码中心官方网站查询出涉案产品外包装中商品条形码为6957605600439的产品生产厂家为亚博公司，但网站同时显示“暂时没有所要找的产品”、“涉案产品已注销”。

其次，上诉人向本院提交的涉案产品均是从网站购得，既无供货地址，又无销售发票，而被上诉人辩称自始至终未参与网站销售，且上诉人又无证据证明被上诉人在网站销售及委托第三方生产涉案产品的事实。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费8800元按一审判决执行，二审案件受理费8800元，由恒康医疗集团股份有限公司负担。

本判决为终审判决。