河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2016）豫16民初68号原告浙江康恩贝制药股份有限公司。

住所地：浙江省兰溪市康恩贝大道*号。

法定代表人胡季强，该公司董事长。

委托代理人钱黎，北京市律师事务所律师。

被告河南金象医药有限公司。

住所地：项城市交通中路南。

法定代表人金红梅，该公司经理。

委托代理人韩中华，河南旅途律师事务所律师。

被告河南金象医药有限公司中西特药店。

住所地：项城市西大街金色华府***号。

负责人梁万利，该药店负责人。

委托代理人师静，河南旅途律师事务所律师。

原告浙江康恩贝制药股份有限公司与被告河南金象医药有限公司、被告河南金象医药有限公司中西特药店侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

原告浙江康恩贝制药股份有限公司委托代理人钱黎，被告河南金象医药有限公司委托代理人韩中华，被告河南金象医药有限公司中西特药店委托代理人师静到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告浙江康恩贝制药股份有限公司诉称：原告系“前列康”注册商标的注册人，其拥有的“前列康”注册商标曾经4次被认定为省著名商标，2次被认定为驰名商标。

原告生产、销售的“前列康”牌普乐安片投放市场已有三十余年，其产品深受广大消费者的认同。

2014年4月29日，原告代理人在被告二（中西特药店）处公证购买涉案侵权商品“前列舒康”一盒，“前列康普乐安片”二盒。

其中，“前列舒康”商品包装上突出标注“前列舒康”字样，已经和原告的“前列康”商标构成近似。

经查询，“前列舒康”的生产厂家未合法注册。

被告一在当地拥有包括被告二在内的77家分支机构。

依据《商标法》及《商标法实施条例》之相关规定，被告二销售涉案侵权商品的行为已经严重侵害了原告“前列康”注册商标的专用权，给原告造成巨额经济损失，并损害原告商誉。

被告二是被告一的分支机构，故被告一对此亦应承担共同赔偿责任。

请求：一、判令被告二立即停止销售涉案侵权商品；

二、判令两被告共同赔偿原告经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计人民币20万元；

三、判令两被告承担本案诉讼费用。

被告河南金象医药有限公司辩称：一、“前列舒康”不是药品，构不成侵犯“前列康”商标专用权。

因为两者的包装装潢存在以下明显区别：（一）原告的商标“前列康”艺术字体与被告销售的“前列舒康”艺术字体相比小四倍左右，外观差别非常大，不属于我国《商标法》第57（二）条规定的相同或者近似。

（二）原告的商标“前列康”艺术字体下面有“普乐安片”字样，被告销售的“前列舒康”艺术字体下面没有。

区别很明显。

（三）原告的商标“前列康”艺术字体下面有“山叉圆球”图案，被告销售的“前列舒康”艺术字体下面是大圆圈里面两叉蘑菇头图案。

差别很大，区别明显。

依据我国《商标法》第五十七条规定，答辩人认为：香港赛福堂生物医药有限公司生产销售的“前列舒康”确实有傍名牌之嫌，也有不正当竞争之嫌。

但是，构不成商标法上的“相同或者近似”的商标侵权行为。

答辩人对下属“中西特药店”的违法经营行为不应承担法律后果。

应由违法行为人承担法律后果。

二、本案漏掉一个直接侵权责任人被告即生产商“香港赛福堂生物医药有限公司”。

三、原告诉请赔偿20万元明显过高。

答辩人仅仅是购进了10盒“前列舒康”，进价是每盒15元，原告仅仅购买了1盒。

以此证据要求赔偿20万元，明显有敲诈勒索之嫌。

被告河南金象医药有限公司中西特药店答辩意见除无被告河南金象医药有限公司答辩意见中的“答辩人对下属中西特药店的违法经营行为不应承担法律后果。

应由违法行为人承担法律后果”外，其他答辩意见相一致。

原告浙江康恩贝制药股份有限公司为支持其主张，向本院提交了以下证据：证据1：（2009）浙杭之证字第2215号《公证书》、（2009）浙杭之证字第2217号《公证书》、（2010）浙杭之证字第4245号《公证书》各一份，证据来源于原告，证明目的：原告系331581号、1312716号“前列康”注册商标的商标专用权人，上述商标处于有效期内。

证据2：《浙江省著名商标证书》5份（2014年—2013年），证据来源于原告，原件在浙江公司，证明目的：原告“前列康”注册商标的知名度很高。

证据3：（2005）沈中民四知初字第99号民事判决书，证据来源于原告网络打印，证明目的：原告第331581号商标，早在11年前就已经被沈阳市中级人民法院认定为驰名商标。

证据4：驰名商标证书（复印件）、（2015）浙杭之证字第4931号《公证书》（有原件）各一份，证据来源于原告，证明目的：原告“前列康”注册商标于2012年被国家工商总局商标局认定为驰名商标。

证据5：原告生产的“前列康”牌普乐安片包装盒。

证据来源于原告，证明目的：原告“前列康”注册商标在其商品上的实际使用情况。

证据6：国家药品监督管理局《关于严格执行国家药品标准生产普乐安（片、胶囊）的通知》（国药管市[2000]243号），证据来源于官方网站，证明目的：（1）、“普乐安片”为药品通用名称；

（2）、“前列康”是原告注册的商标。

从2001年1月1日之后，国家禁止再将“前列康”标识为药品名称。

证据7：（2007）二中民初字第15554号民事判决书、（2009）海民初字第13770号民事判决书、（2010）一中民终字第14232号民事判决书、（2009）苏民三终字第0185号民事判决书、（2009）渝五中法民初字第245号民事判决书各一份，证据来源于网上打印，证明目的：原告“前列康”商标知名度及受保护记录。

证据8：被告公司登记信息，证据来源于官网打印，证明开庭到庭的河南金象医药有限公司中西特药店的所谓的实际控制人并非官网上登记的负责人，其实际负责人是梁万利，被告主体适格。

证据9：（2014）宁南证经内字第5045号《公证书》及封存的涉案侵权商品实物。

药品均是现场封存，公证书均有原件，证明目的：被告存在侵害原告“前列康”注册商标专用权的事实。

证据10：当庭提供四份公证书原件。

是对证据二进行补强的证据。

证据来源于公证处。

被告河南金象医药有限公司对上述原告举证证据的质证意见为：证据1：有异议，对此证据真实性无异议，对证明目的有异议，原告依法不享有商标专用权。

根据商标法第42条规定，转让注册商标核准后予以公告，受让人自公告之日起享有商标专用权，但是原告并没有提供国家商标局的转让公告，不能依此证明原告享有商标专用权。

证据2：因是复印件，依法不具有证据效力，被告也不清楚。

证据3：（1）、复印件不能作为法律依据。

（2）、也不能证明原告的证明目的，即该判决并没有司法认定前列康为驰名商标。

证据4：证明目的有异议，原告的证书是浙江省工商局所发，但是根据国家工商局驰名商标认定和保护规定第8条规定，驰名商标应有国家商标局依法做出认定，故认为原告的该证据无效，甚至涉嫌冒充驰名商标。

对商标证书的真实性因无原件无法认定，对真实性不予认可。

公证书的质证意见同驰名商标证书意见，对公证书的真实性无异议。

证据5：无异议。

证据6：不清楚，没见过该文件。

证据7：判决书不是原件，不具有法律效力，其中1554号、13770号、245号三份判决书是一审判决书，无法证明其已经发生法律效力，不能证明原告的证明目的，也与本案无关。

证据8：该证据不能证明河南金象医药有限公司主体适格，因为河南金象医药有限公司并没有生产、购买及销售该产品，与河南金象医药有限公司无关。

根据民诉法解释第50条规定，法定代表人已经变更，但未完成登记，变更后的法定代表人要求代表法人参加诉讼的，人民法院可以准许，故闫本法可以出庭。

证据9：（1）、从票据来看，是4月29日购的药，没有注明是哪一年购得，从原告提交的公证处封皮上看，是2014年5月7日对商品进行封存的，从购买到封存，相差八天左右，公证处也没有当即进行封存，无法证明封存的样品就是所购药品。

（2）、从原告提交的两个药品上看，二者的包装图案差别很大，既不相同，也不近似，更不会造成相关公众误判。

证据10：（1）、该证据已经超过举证时限，不能作为证据使用。

（2）、该证据不能达到原告证明目的。

被告河南金象医药有限公司中西特药店对上述原告举证证据的质证意见为：证据1、2：同意河南金象医药有限公司的质证意见。

此判例是复印件，不能做证据质证，与本案诉讼无关。

证据3：此判例是复印件，不能做证据质证，与本案诉讼无关。

证据4：驰名商标证书系复印件，不作为证据质证。

公证书的真实性无异议，不能证明原告的诉讼目的。

理由：该公证书只证明一组英文字母和康恩贝的一致性，从截图和附件上看，与本案的侵权行为没有关系，同时不涉及商标图案，该证据与本案无关。

证据5：无异议。

证据6：无异议。

证据7：均是复印件，与本案无关，不予质证。

也不能证明我们药店是侵权行为。

证据8：概念认识错误，实际控制人与营业执照登记的不是一个人，才存在实际控制人。

证据9：原告于4月29日在中西特药店购买的普乐安片前列康，与本案所述前列舒康没有任何联系，也就是说买的不是侵权商品前列舒康。

请合议庭成员看，侵权商品和原商品截然不同，差别非常明显，近似之说不能成立，不符合我国商标法第57条第二项规定的相同或近似。

证据10：同河南金象医药有限公司的质证意见。

被告河南金象医药有限公司为支持其答辩意见，向本院提交了以下证据：营业执照、药品经营许可证一份，证明河南金象医药有限公司具有独立法人资格，合法经营，与河南金象医药有限公司中西特药店不是同一主体。

原告对上述证据的质证意见为：对真实性无异议。

根据原告提供的证据八，即证据的第128页，在全国企业信用信息查询系统上可以看到河南金象医药有限公司的分公司中有河南金象医药有限公司中西特药店。

被告河南金象医药有限公司中西特药店对上述证据的质证意见为：无异议。

被告河南金象医药有限公司中西特药店为支持其答辩意见，向本院提交了以下证据：证据1：项工商简处字（2014）A2第2号行政处罚决定书一份。

证据来源于项城市工商局。

证明目的详见处罚决定书。

证据2：河南金象医药有限公司中西特药店的营业执照和药品经营许可证。

证明目的：河南金象医药有限公司中西特药店是依法登记的药品合法经营者。

原告对上述证据的质证意见为：证据1：对真实性无异议，但是对与本案的关联性有异议。

工商行政处罚是一种行政程序，与本案的民事诉讼程序互不干扰，可以并行进行，工商行政处罚的目的是为了处罚被告扰乱市场秩序的违法行为，而民事诉讼程序是为了维护平等主体受到侵害原告的民事权利，工商行政处罚不能够解决原告因被告侵权行为遭受的损害和经济损失。

证据2：对真实性无异议，根据河南金象医药有限公司中西特药店提交的营业执照当中的第二项类型明确表明了河南金象医药有限公司中西特药店的分公司身份。

被告河南金象医药有限公司对上述证据的质证意见为：证据1：（1）、对该证据无异议。

（2）、证明河南金象医药有限公司没有生产、购买、销售该商品，河南金象医药有限公司不存在侵权。

证据2：（1）无异议，（2）证明河南金象医药有限公司中西特药店合法成立，合法经营，有一定的组织机构和财产，有独立经营权，河南金象医药有限公司不应承担任何责任。

依据当事人的陈述及有效证据，本院确认如下案件事实：1988年11月，浙江省兰溪云山制药厂在国家工商局商标局申请注册“前列康”文字商标，注册号为331581，申请类别为31类，核定使用范围：特种花粉片、特种花粉胶囊。

1998年该商标的商标注册人变更为浙江康恩贝制药有限公司。

2001年6月，经国家工商行政管理局商标局核准，第331581号商标由原告浙江康恩贝制药股份有限公司受让取得。

2009年2月，经国家工商行政管理局商标局核准，该商标续展注册，有效期自2008年11月3O日至2018年11月29日。

1999年9月14日，国家工商行政管理局商标局核准注册“前列康”商标，核定使用商品为医药制剂、人用药物、药酒、医用营养食品、空气清新剂等，注册号第1312716号，注册人为浙江康恩贝制药有限公司。

2O01年6月28日，经国家工商行政管理局商标局核准，上述注册商标专用权转让给原告浙江康恩贝制药股份有限公司。

2010年3月11日，经国家工商行政管理局商标局核准，该商标续展注册，有效期自2009年9月14日至2019年9月13日。

原告浙江康恩贝制药股份有限公司系331581号、1312716号“前列康”注册商标的商标专用权人。

上述两项商标目前处于在有效期内。

2012年，国家工商行政管理局商标局认定并公布原告浙江康恩贝制药股份有限公司的“前列康”注册商标为驰名商标。

原告浙江康恩贝制药股份有限公司在其生产的人用药品普乐安片上使用“前列康”商标，该药品成份：油菜花花粉；

该药品功能主治：补肾固本。

用于肾气不足所致腰膝酸软、排尿不畅、尿后余沥或失禁，慢性前列腺炎及前列腺增生症见上述症候者。

2014年4月29日，原告浙江康恩贝制药股份有限公司委托代理人严润青从被告河南金象医药有限公司中西特药店购买了外包装盒上标注为“前列舒康”的产品一盒，花费65元，外包装盒上标注为“前列康普乐安片”的药品二盒，花费22元，并取得手写交款单一张。

江苏省南京市南京公证处对上述经过进行了公证。

被告河南金象医药有限公司中西特药店销售“前列舒康”产品，该产品外包装有五处标有“前列舒康”字样，较为显著。

外包装另外可见：“寳福堂；

前列舒康康尔健胶囊；

主要成分：锯榈，南瓜籽，柳叶菜，蔓越莓，淫羊藿提取物、茯苓提取物等。

适用范围：1、预防、改善前列腺发炎肿大的各种症状；

尿频尿急、灼热疼痛、尿中带血、滴沥不尽、小便延迟、用力困难等；

2、防治急、慢性尿液滞留：有助于促进膀胱排空，减少尿液的次数，增强排尿的流畅，减少残余的尿……；

适宜人群：急慢性前列腺炎，前列腺增生（肥大）引起的尿频、尿急、尿痛、尿不净……人群；

批准文号：卫食健字（2000）第0528号；

注意事项：本品不能代替药物；

监制：香港宝福堂生物医药有限公司；

地址：香港九龙红磡德丰街20号海滨广场3座九楼；

生产商：西安馨兰贸易有限责任公司；

地址：西安市韩森街251号；

温补、壮阳、利尿通淋、消肿止痛；

尿频、尿急、尿不尽、尿痛、尿白、尿费劲。

”等。

2014年6月16日，项城市工商行政管理局对被告河南金象医药有限公司中西特药店作出项工商简处字（2014）A2第2号行政处罚决定书（简化程序），认定主要违法事实为：2014年4月中旬，当事单位从安徽省太和县保健品市场购进10盒香港赛福堂生物医药有限公司生产的前列舒康保健品。

进价15元／盒，售价60元／盒。

2014年6月5日，“前列康”注册商标所有人“浙江康恩贝制药股份有限公司”投诉，前列舒康侵犯了该公司的“前列康”注册商标专用权。

至案发，当事人已销售前列舒康7盒，余3盒。

该批侵权商品案值600元。

当事人的行为违反(构成)了《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《中华人民共和国商标法》第六十条之规定：现责令改正违法行为,并处罚如下：1、责令当事人立即停止侵权行为；

2、没收、销毁侵权商品前列舒康3盒；

3、对当事人罚款人民币500元。

在该行政处罚决定书当事人签名处有“王艳兵”签名字样。

二被告均未提供证据证明所售产品的进货渠道或生产厂家。

2016年4月7日，原告浙江康恩贝制药股份有限公司向本院提起本案侵害商标权纠纷之诉。

原告浙江康恩贝制药股份有限公司未提供证据证明被告河南金象医药有限公司中西特药店自2014年6月16日被项城市工商行政管理局行政处罚之后是否仍在销售“前列舒康”产品。

原告浙江康恩贝制药股份有限公司除提供被告河南金象医药有限公司中西特药店出具的手写交款单上载明的87元证据外，未提供其他证据证明其主张的为制止侵权其所支出的其他合理费用。

另查明：被告河南金象医药有限公司成立于2004年8月9日，公司类型为：有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为：中成药、化学药制剂、抗生素、生化药品、生物制品（除疫苗）批发等。

被告河南金象医药有限公司中西特药店成立于2004年9月23日，公司类型为：有限责任公司分公司。

经营范围为：中成药、中药饮品、化学药制剂、抗生素、生化药品、生物制品（除疫苗）销售。

被告河南金象医药有限公司中西特药店系被告河南金象医药有限公司的分公司。

上述事实，由各方当事人提供的书面证据以及庭审笔录等证据在卷佐证。

本院认为：原告浙江康恩贝制药股份有限公司依法享有“前列康”注册商标专用权，系该注册商标的合法商标专用权人，应受我国商标法的保护。

依据《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条规定，该商标核定使用商品包括“医药制剂、人用药物、药酒、医用营养食品、空气清新剂”等，故，任何人未经原告的许可，不得在相同商品上使用与“前列康”注册商标近似的商标，不得在类似商品上使用与“前列康”注册商标相同或者近似的商标，误导公众。

不得销售侵犯注册商标专用权的商品。

第一，关于被告河南金象医药有限公司中西特药店是否存在侵害原告浙江康恩贝制药股份有限公司“前列康”注册商标专用权的问题。

从原告浙江康恩贝制药股份有限公司提供的经过公证的寳福堂“前列舒康”商品上可以看出此被诉的侵权商品上标示的批准文号为“卫食健字”，属保健品性质，对于具有特定需求的消费者人群，该商品上标示的适宜人群，特定适用范围、功能或特殊功效等的介绍更具有引导效果。

该被诉侵权商品标注的适用范围与原告浙江康恩贝制药股份有限公司生产的“前列康”牌普乐安片功能相类似，相关消费人群一般会认为该两种商品在功能上存在特定联系，容易产生混淆，且该被诉侵权商品上标示的适宜人群与“前列康”普乐安片的适用人群具有明显的混同。

因此，就相关消费者的一般认知能力来判断，两者应属我国商标法意义上的类似商品。

该被诉侵权商品上标注有五处“前列舒康”字样，系作为商品名称使用，与“前列康”商标构成近似，易给相关消费人群造成误认，容易造成混淆，故应认定为侵犯了原告浙江康恩贝制药股份有限公司的商标专用权。

被告河南金象医药有限公司中西特药店在向原告浙江康恩贝制药股份有限公司委托代理人所购买的“前列舒康”商品出具的手写小票上写明的为“前列康”，亦可认定为不仅是自身作为“前列康”商品进行出售，而且存在对不特定消费者的误导。

结合项城市工商行政管理局对被告河南金象医药有限公司中西特药店已作出行政处罚等事实情况，本院认为，能够认定被告河南金象医药有限公司中西特药店销售“前列舒康”商品侵害了原告浙江康恩贝制药股份有限公司“前列康”注册商标专用权。

第二，关于原告浙江康恩贝制药股份有限公司诉请的民事赔偿数额应如何确定的问题。

原告浙江康恩贝制药股份有限公司提出赔偿其经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计人民币20万元的诉讼请求，但未就其实际损失及支出的合理费用提供相应的证据，结合项城市工商行政管理局对被告河南金象医药有限公司中西特药店作出的行政处罚决定认定的主要违法事实中认定被告河南金象医药有限公司中西特药店已销售前列舒康7盒的事实等，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的相关规定，本院综合考虑原告商标作为驰名商标的知名度、侵权行为的性质、时间、过错程度等因素酌情予以确定赔偿数额。

对原告浙江康恩贝制药股份有限公司为调查、制止侵权行为等所支出的合理费用，亦将根据与本案的关联程度、相关工作人员的工作情况等酌情确定赔偿数额。

关于原告浙江康恩贝制药股份有限公司诉请的判令被告河南金象医药有限公司中西特药店立即停止销售涉案侵权商品问题。

被告河南金象医药有限公司中西特药店销售侵犯原告商标专用权的商品的行为发生于2014年，在2014年6月项城市工商行政管理局对被告河南金象医药有限公司中西特药店已经作出行政处罚，并责令其立即停止侵权行为，原告于2016年4月提起本案诉讼，并未举证被告的侵权行为一直在持续中，其请求立即停止销售涉案侵权商品，无事实根据，本院不予支持。

第三，关于被告河南金象医药有限公司与被告河南金象医药有限公司中西特药店是否共同承担赔偿责任的问题。

被告河南金象医药有限公司中西特药店系被告河南金象医药有限公司的分公司。

依据我国公司法的相关规定，分公司是公司的分支机构，代表公司对外从事民事活动，分公司的财产归属于公司，其实际占有和使用的财产是公司财产的一部分，其行为的后果由公司承担。

被告河南金象医药有限公司中西特药店在本案中因侵害商标权所承担的民事赔偿责任应由被告河南金象医药有限公司承担。

综上所述，被告河南金象医药有限公司中西特药店销售“前列舒康”商品侵害了原告浙江康恩贝制药股份有限公司“前列康”注册商标专用权。

被告河南金象医药有限公司应当承担赔偿责任。

依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条（三）项、第六十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条之规定，判决如下：一、被告河南金象医药有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告浙江康恩贝制药股份有限公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计二万元；

二、驳回原告浙江康恩贝制药股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由被告河南金象医药有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。