广西壮族自治区南宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）桂01刑终181号原公诉机关南宁市江南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某乙，曾用名周某甲，无业。
因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年1月23日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。
现羁押于南宁市第一看守所。
辩护人黄力，广西横原律师事务所律师。
原审被告人李某，农民。
因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年1月23日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。
现羁押于南宁市第一看守所。
南宁市江南区人民法院审理南宁市江南区人民检察院指控原审被告人周某乙、李某犯假冒注册商标罪一案，于2016年3月31日作出（2015）江刑初字第358号刑事判决。
原审被告人周某乙不服，提出上诉。
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
南宁市人民检察院指派代检察员唐岚出庭履行职务，上诉人周某乙及其辩护人黄力、原审被告人李某到庭参加诉讼。
现已审理终结。
原判认定：2014年7月左右，被告人周某乙、李某经商议，由周某乙出资，在南宁市江南区沙井镇仁义村九组租赁房屋作为生产假冒白酒的窝点。
后被告人周某乙购入假冒“贵州茅台”、“五粮液”、“五粮液酒1618”、“国窖1573”、“泸州老窖特曲”、“天之蓝”、“海之蓝”、“剑南春”、“红花郎”等品牌白酒的商标、包装和部分空酒瓶，并从废旧市场购入部分空酒瓶，其以每月2000元人民币的工资雇佣被告人李某将其从市面上购买的散装白酒灌入上述空瓶内，并进行包装。
包装好的部分假酒被其运往南宁市西乡塘区振兴村细巷坡二组34号的出租房存放，并销往南宁市周边农村。
2015年1月23日，公安人员将被告人周某乙、李某抓获，并在上述制假窝点和存放地点查获假冒注册商标的白酒一批，共计1182瓶。
经南宁市价格认证中心鉴定，上述假冒品牌白酒的正品市场价格为577626元人民币。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、抓获经过、四川省古蔺郎酒厂有限公司营业执照、商标注册证、驰名商标证书及产品真伪鉴定证明书、四川绵竹剑南春酒厂有限公司营业执照、商标注册证、鉴定证明书、证明、国家工商行政管理局商标局《关于认定“剑南春”商标为驰名商标的通知》、泸州老窖股份有限公司营业执照、商标注册证、驰名商标证书、价格证明、鉴定证明书、贵州茅台酒股份有限公司营业执照、商标注册证、证明、鉴定证明书、价格证明、四川省宜宾五粮液集团有限公司企业法人营业执照、鉴定证明书、证明、商标注册证、驰名商标证书、江苏洋河酒厂股份有限公司营业执照、商标注册证、鉴定报告书、广西兴联祺贸易有限公司企业法人营业执照、价格证明、苏酒集团贸易股份有限公司产品经销协议书、搜查证及搜查笔录、扣押清单、户籍证明、证人苏某、黄某的证言、被告人周某乙、李某的供述、南宁市价格认证中心价格鉴定结论书及鉴定意见通知书、赃物照片、辨认笔录及照片、指认现场、赃物照片等证据。
原审法院认为，被告人周某乙、李某未经注册商标所有人许可，在同一商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达577626元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，系共同犯罪。
在共同犯罪中，被告人周某乙出资、经营、销售，在犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；
被告人李某起帮助作用，是从犯，依法对其减轻处罚。
被告人周某乙、李某归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条、第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，第十二条之规定，作出如下判决：一、被告人周某乙犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。
二、被告人李某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。
三、公安机关扣押的假冒注册商标的白酒、原料等，依法没收，由扣押机关依法处理。
周某乙上诉称：一审认定非法经营数额过高，价格鉴定意见错误，应当按照其实际销售的价格为依据；
其家庭经济不好，老人小孩都需要照顾，一审量刑太重，罚金过高，因此，请求二审法院撤销原判，改判缓刑。
辩护人提出：本案实际销售价格依据周某乙多次稳定供认可以认定，价格鉴定意见不能客观反映侵权产品的真实价格，也不符合假冒商品价格远低于真品价格的实际，因此，一审按照鉴定意见认定的非法经营数额错误，导致量刑过重；
周某乙犯罪情节轻微，社会危害性小，获利不大，系初犯偶犯，认罪态度好。
综上，请求二审法院撤销原判，对周某乙适用缓刑。
南宁市人民检察院出庭意见认为，根据两高《关于办理侵犯知识产品刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》司法解释，一审按照鉴定意见来确定非法经营的数额，符合上述司法解释的规定。
因此，一审认定的事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实相一致，据以认定本案事实的证据经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实、客观，上诉人周某乙及其辩护人在二审期间未提出新的证据，故对一审认定的事实和证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）周某乙、原审被告人李某未经注册商标所有人许可，在同一商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额人民币577626元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。
在共同犯罪中，周某乙起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；
李某起帮助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。
周某乙、李某归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。
对于周某乙及辩护人提出“一审鉴定意见及认定数额错误，量刑及罚金过重”的上诉理由及辩护意见，经查，涉案侵权产品没有标价，缺乏确实充分证据证实其实际销售价格，且鉴定意见系具备合法资质的机构和人员，经法定程序作出，一审以此鉴定的市场中间价格来认定犯罪数额，于法有据；
原判充分考虑了本案的犯罪数额、性质及认罪态度等情节，对上诉人周某乙在法定刑内已按最低量刑，科处的刑罚并无不当。
故上诉人周某乙及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
南宁市人民检察院出庭意见正确，本院予以采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。