江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣民终2号上诉人（一审被告）：三九企业集团兰考葡萄酒业有限公司。

上诉人（一审被告）：三九企业集团兰考葡萄酒业有限公司蛋白食品分公司。

被上诉人（一审原告）：江西江中食疗科技有限公司。

被上诉人（一审被告）：安徽金麦乐面业有限公司。

被上诉人（一审被告）：南城县万家福广场。

江西江中食疗科技有限公司(简称江中食疗公司)诉三九企业集团兰考葡萄酒业有限公司（简称三九酒业公司）、三九企业集团兰考葡萄酒业有限公司蛋白食品分公司（简称三九酒业蛋白分公司）、安徽金麦乐面业有限公司（简称金麦乐公司）、南城县万家福广场（简称万家福广场）侵害外观设计专利权纠纷一案,江西省南昌市中级人民法院于2015年9月16日作出（2014）洪民三初字第13号民事判决。

宣判后，三九酒业公司、三九酒业公司蛋白分公司不服，向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

三九酒业公司委托代理人石*、三九酒业蛋白分公司委托代理人高*、江中食疗公司委托代理人曾**及胡**到庭参加诉讼。

金麦乐公司、万家福广场经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席判决。

本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：2014年10月8日，江西食方食坊中药食品有限公司更名为江中食疗公司。

2013年8月12日，江西江中制药（集团）有限责任公司（简称江中集团）向国家知识产权局申请名称为“包装盒（猴姑酥性饼干15天装）”的外观设计专利，于2014年1月8日获得授权，专利号为ＺＬ20133038××××.3。

该专利设计要点为产品的外形及图案结合的整体设计，请求���护的内容包含色彩。

（2014年6月24日，三九酒业蛋白分公司向国家知识产权局专利复审委员会提出前述外观设计专利无效申请），2015年3月24日，专利复审委作出了维持专利权有效的决定。

2013年8月13日江中集团与江中食疗公司签订实施许可合同，有效期为2013年8月13日至2015年12月31日；

2014年1月8日江中集团与江中食疗公司又签订一份专利实施许可合同，有效期为2014年1月8日至2015年12月31日，约定合同双方任何一方发现第三方侵犯许可方的专利权时，双方均可追究第三方侵权责任；

并约定独占实施使用许可费为人民币600万元。

2013年9月至2014年1月，江中食疗公司与北京盛世今鸣广告有限公司签订的猴姑酥性饼干广告发布合同支付金额近1.4亿元；

南昌左卫联合会计师事务所对江中食疗科技公司猴姑饼干2013年9月至2013年12月期间的开票销售金额（含税）的��计结果为65114634.3元。

另查明，三九酒业蛋白分公司（甲方）与金麦乐公司（乙方）签订了一份期限为2013年11月25日至2014年11月24日的委托加工协议，约定甲方在乙方的加工量，平均每月不低于20万元，全年不低于300万元，加工价格为3.15元/500克；

包装由甲方制作并发于乙方仓库，由乙方代为管理，并出具入库单据。

2014年1月17日，江中食疗公司委托马磊向江西省南昌市赣江公证处申请对购买涉案侵权产品的行为进行证据保全，公证员崔某与马磊一同来到万家福广场，马磊以普通消费者身份购买了标注有“三九企业集团”、“猴菇”、“食用菌类酥性饼干”字样的饼干两盒，支付人民币196元整，取得盖有“南城县万家福广场发票专用章”印章、金额为196元的发票及POS单、机打小票各一张。

江西省南昌市赣江公证处对上述过程进行了公证并出具（2014）赣洪江证内字第122号公证书。

再查明，三九酒业公司自称于2014年元旦前后开始生产被诉侵权产品；

三九酒业蛋白分公司自称于2014年4月停止使用被诉侵权产品包装，江中食疗公司认可三九酒业蛋白分公司约于2014年7月停止使用被诉侵权产品包装。

江中食疗公司为制止侵权，支付了公证费11500元、购买费476元。

江中食疗公司请求一审法院判令：1.三九酒业蛋白分公司、金麦乐公司、万家福广场立即停止生产、销售侵犯涉案专利的侵权产品;2.三九酒业蛋白分公司立即回收市场上正在销售的侵害涉案专利的侵权产品;3.三九酒业蛋白分公司、三九酒业公司立即销毁所有库存的侵害涉案专利的侵权包装盒;4.四被告连带向江中食疗公司支付侵权赔偿金300万元;5.四被告共同承担江中食疗公司因调查及制止侵权行为所支付的全部费用。

一审法院认为：一、关于本案是否应当中止审理的问题。

涉案专利于2015年3月24日经专利复审委审查作出维持专利权有效的决定，据此恢复案件审理并无不当。

二、关于四被告是否侵犯江中食疗公司外观设计专利权的问题。

四被告生产、销售的产品与江中食疗公司拥有外观设计专利权的猴姑饼干包装正面的设计要点均为图案结合采取上、中、下三段式，上端为圆形带花纹饼干图案，中间为猴姑字样、下端为品字形排列的三个猴头菇图案底色为黄色且图案、字样完全相同，在整体视觉效果上无实质性差异，两者图案的外形构成近似，消费者在购买时容易造成混同或误认，故三九酒业蛋白分公司委托生产、销售涉案产品、金麦乐公司受委托生产涉案产品、万家福广场销售涉案产品侵犯了江中食疗公司涉案专利的专利权。

三、关于四被告应如何承担责任的问题。

根据本��查明事实，三九酒业蛋白分公司、金麦乐公司、万家福广场已经停止了对江中食疗公司涉案专利的侵权行为，故对于江中食疗公司要求判令三九酒业蛋白分公司、金麦乐公司、万家福广场立即停止生产、销售侵犯江中食疗公司涉案专利的侵权产品；

判令三九酒业蛋白分公司立即回收市场上正在销售的侵害江中食疗公司涉案专利的侵权产品；

判令三九酒业蛋白分公司、三九酒业公司立即销毁所有库存的侵害江中食疗公司涉案专利的侵权包装盒的诉讼请求，不予支持。

关于赔偿损失的问题，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，江中食疗公司主张300万赔偿，不能提供相关证据证明其损失；

三九酒业蛋白分公司、金麦乐公司拒不提供涉案产品的产销及获利数据。

对于涉案产品的产、销量，依据委托加工协议计算为750克装每月销售42328盒（计算公式为：200000÷3.15×500÷750≈42328）。

对于本案侵权时间，三九酒业蛋白分公司自称2014年4月即停止侵权，但不能提供相应证据证实，故采信江中食疗公司认可的时间，认定本案侵权时间为2014年1月9日至2014年6月30日。

对于三九酒业蛋白分公司的主观恶意程度，涉案专利虽然在2014年1月前未经国家知识产权局授权公告公开，但已通过江中食疗公司对在包装上使用了涉案专利的猴姑饼干的大量广告宣传、销售而在事实上进行了公开，三九酒业蛋白分公司作为饼干生产企业，对于江中食疗公司的猴姑饼干包装应该了解，却在2014年1月8日前将与猴姑饼干包装近似的涉案产品包装用于其生产、销售的猴菇饼干包装并在2014年1月8日之后继续上述行为，主观仿冒意图明显。

对于涉案产品包装对产品利润所起的作用，因三九酒业蛋白分公司拒不提供相关利润占比数据，一审法院认定该包装对涉案产品利润起主要作用。

综上，结合涉案专利独占实施许可费的金额、侵权人侵权行为的性质、主观恶意程度、侵权时间长短及影响、生产、销售侵权商品的数量、价格、涉案产品包装对涉案产品利润所起的作用、江中食疗公司为制止侵权所支付的合理开支等各方面的因素，酌定三九酒业蛋白分公司赔偿���中食疗公司损失人民币80万元，三九酒业公司应对其分公司三九酒业蛋白分公司承担连带赔偿责任。

金麦乐公司受委托加工涉案产品、万家福广场销售有合法来源的涉案产品，依法不承担赔偿责任。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十条、第一百三十四条,《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、第六十五条、第七十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条,最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条,最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的意见》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十六条第三款之规定，判决：一、三九酒业蛋白食品分公司、三九酒业公司自本判决生效之日起10日内连带赔偿江中食疗公司经济损失人民币80万元；

二、��回江中食疗公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币30800元，财产保全费人民币5000元，由江中食疗公司承担人民币10800元，三九酒业蛋白分公司、三九酒业公司承担人民币25000元。

三九酒业公司、三九酒业蛋白分公司不服一审判决，向本院上诉，请求：撤销一审判决第一项，依法驳回江中食疗公司全部诉请或者发回重审。

事实和理由如下：1.一审法院拒不调取涉案专利权放弃声明这一主要证据，程序严重违法。

2.涉案专利在行政诉讼过程中，本案中止诉讼原因没有消除，一审法院恢复诉讼程序严重违法。

3.涉案产品与专利视图的构成要素有明显区别，整体视觉效果易区分，涉案产品并未落入涉案专利保护范围，一审认定专利侵权错误。

4.即使认定侵权成立，江中集团的猴姑酥性饼干7天装包装盒专利（简称案外7天装专利）2014年5月14日经国家知识产权局同意放弃，公告后即进入公共领域。

涉案专利与案外7天装专利属于同样的发明创造，任何人可以自公告之日起自由实施案外7天装专利上的设计。

一审认定本案侵权时间为2014年1月9日至2014年6月30日错误。

5.一审法院判令三九酒业蛋白分公司与三九酒业公司承担连带赔偿责任缺少证据支持和法律依据，分公司民事责任应由总公司承担。

6.一审对于侵权情节的事实认定存在诸多错误，涉案包装对实现产品利润所起作用及2014年4月停止生产的举证责任不应由三九酒业蛋白分公司承担，一审结合许可费酌定赔偿数额80万元错误。

江中食疗公司答辩称：请求驳回三九酒业公司和三九酒业蛋白分公司诉请，维持原判。

理由如下���1.被诉侵权产品与涉案专利图案整体视觉效果上无实质性差异，构成近似。

2.被宣告无效的案外7天装专利并不影响涉案专利的有效性及合法性，也不影响本案的侵权认定。

3.复审委作出的“维持专利权有效”并不因三九酒业蛋白分公司提起行政诉讼而不生效。

4.涉案外观设计专利授权公告日为2014年1月8日，一审法院认定三九酒业蛋白分公司侵权时间为2014年1月9日至本案第一次开庭之日符合法律的规定。

5.领取营业执照的分公司具备民事诉讼主体资格，一审判决三九酒业公司与三九酒业蛋白分公司承担连带责任符合法律规定。

6、一审法院虽然酌定三九酒业蛋白分公司赔偿江中食疗公司经济损失人民币80万元，但也远未能弥补江中食疗公司因三九酒业蛋白分公司侵权所带来的损失。

金麦乐公司、万家福广场未到庭参加诉讼，亦未递交书面答辩状。

二审中，三九酒业蛋白分公司提交证据如下：第一组证据：申请一审法院调取涉案专利放弃声明申请书、证据线索及国家知识产权局政府信息公开答复意见书。

证明三九酒业蛋白分公司在一审中向法院提出调取涉案专利权放弃声明及国家知识产权局对放弃声明是否核准的证据，且三九酒业蛋白分公司自身力量无法获取。

但一审法院不准许调取且未说明正当理由，所以一审程序严重违法。

江中食疗公司质证认为：对此组证据的真实性、合法性予以认可，但对其关联性和证明目的有异议。

诉讼过程中虽然当事人可以申请法院调取相关证据材料，但是否调取取决于法院的衡量。

该声明实际上是江中集团对案外7天装专利的放弃，被国家知识产权局错误显示为涉案专利权的放弃。

本案在审理的过程中，三九酒业公司就涉案专利提出了无效宣告，复审委维持��利有效，加上涉案专利并未被权利人放弃，一审法院不予调取证据正确。

第二组证据：中止审理申请书。

该组证据证明三九酒业蛋白分公司在一审中向法院提出中止审理申请，但一审法院在中止原因并未消除的情形下恢复审理，一审程序严重违法。

江中食疗公司质证认为：一审法院是否真实收到三九酒业蛋白分公司的该份证据不得而知。

且根据《行政诉讼法》第五十六条规定，国家知识产权局作出“维持专利有效”并不因三九酒业蛋白分公司提起行政诉讼而不生效；

其次，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干解释》第十一条规定，“人民法院受理的侵犯发明专利权纠纷案件或者经专利复审委审查维持专利权的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，侵权人在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院可以不��止诉讼。

”因此，一审法院恢复审理合法有据。

第三组证据：案外7天装外观设计专利放弃声明内容、手续合格证书及涉案外观设计专利权评价报告。

该组证据证明案外7天装专利已于2014年5月14日终止，自此之后进入公共领域。

涉案专利与案外7天装专利系同样的发明创造，涉案专利也应发生自2014年5月14后进入公共领域的效力，社会公众的合理信赖应予保护，一审认定侵权时间持续到2014年6月30日是错误的。

江中食疗公司质证认为：对此组证据的真实性、合法性均予以认可，但对此份证据的关联性和证明目的有异议。

该组证据只能证明江中集团放弃案外7天装专利的声明日期及专利局维持涉案专利有效的事实，案外7天装专利最终被宣告无效的原因是专利法第9条第1款，“相同的发明创造不能同时被授予两项专利”，此条法规的立法意图实则为保护专���的唯一性，避免权利的冲突。

当相同的发明创造同时被授予了两项专利，取消其中的一个重复授权的专利并不会直接导致该项发明创造丧失新颖性，从而不受专利法保护。

第四组证据：江中食疗公司涉案专利实施许可合同。

仅此证据不能证明江中食疗公司已支付涉案专利许可费用，一审法院以此作为酌定赔偿数额的主要因素是错误的。

江中食疗公司质证认为：对此份证据的真实性、合法性予以认可，但对其关联性和证明目的存在异议。

根据《专利法》第六十五条的规定可知，专利许可费用仅作为法院确定专利侵权损失赔偿数额的考量因素之一，一审赔偿数额是考量了侵权情节等各方因素而综合判定的。

二审审理中，三九酒业蛋白分公司曾申请本院调取涉案专利放弃声明的相关证据，后因江中食疗公司将申请所涉材料作为证据提交，��九酒业蛋白分公司遂撤回该调取证据申请。

本院认为：对第一、二组证据的三性予以确认，对其证明目的不予认可；

对第三组证据的真实性、合法性予以确认，对其关联性不予认可。

对第四组证据的真实性、合法性均予以确认。

二审中，江中食疗公司提交证据如下：证据一、证据二：手续合格通知书、专利复审委审查决定书（发文序号2014122401158700），证明：案外7天装专利无效的原因是此专利与涉案专利近似，而同一发明创造不能被授予两项专利，江中集团的放弃声明并不导致涉案专利无效。

三九酒业蛋白分公司质证认为：对证据真实性无异议，但对其证明目的有异议，专利权人对案外7天装专利所作放弃，发生专利权在期限届满前终止的法律效力，并于国家知识产权局公告之日起进入公共领域。

换言之，基于国家知识产权���对专利权人放弃案外7天装专利的登记和公告，社会公众获得了可以自由实施该外观设计的合理信赖，该合理信赖应当依法予以保护。

包括三九酒业蛋白分公司在内的任何人，在2014年5月14日之后均可不经专利权人同意而实施案外7天装专利设计而不受法律追究。

证据三：专项审计报告书2份，证明江中猴姑饼干2014年6月份至2015年2月份全国销售额为570189402.36元，2015年3月份至2015年10月份全国销售额为251614590元，江中猴姑饼干2015年1月1日至2015年10月31日广告费支出为112797314元。

三九酒业蛋白分公司质证认为：对该证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。

该审计报告发生在一审判决认定的侵权时点结束之后的2015年3月到10月，与本案无关，且其数据从侧面说明三九酒业蛋白分公司不但未给江中食疗公司造成任何损失，相反还提升其产品影响力。

证据四：调研报告2份，证明江中猴姑在饼干类产品中持续享有较高知名度，消费者购买意愿高。

其中，第三期调研报告执行时间为2014年3月24日至2014年3月28日，江中猴姑饼干品牌知名度为40%；

第四期调研报告执行时间为2014年7月8日至2014年7月13日，江中猴姑饼干品牌知名度为49.5%，短短三个多月的时间，品牌知名度上升迅速。

三九酒业蛋白分公司质证认为：对该证据调真实性、合法性和关联性均有异议，该调研报告既没有资质证明，也未附调研资料，真实性无法确定。

且本案不正当竞争诉请已经撤回，产品知名与否与本案外观设计专利侵权案由无关。

证据五，国家知识产权局业务函件。

证明江中集团从未放弃过涉案外观设计专利权，网页上的显示是国家知识产权局的错误。

三九酒业蛋白分公司质证认为：对该证据真实性无异���，对证明目的有异议。

该材料仅证实涉案专利情况，不能证明案外7天装专利终止导致的信赖已清除，且相关公众无权限查知专利权人放弃的意图。

三九酒业公司同意三九酒业蛋白分公司的质证意见。

本院认为：对证据一、证据二的三性予以确认。

对证据三、证据四的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认，与本案专利侵权的认定并无关联。

对证据五的三性予以确认，根据该份证据中《审查业务专用函》的内容，可证实江中集团从未放弃涉案外观设计专利权。

三九酒业公司、金麦乐公司、万家福广场二审未提交证据。

各方当事人对一审判决认定的事实无异议，本院予以确认。

另查明：2013年8月12日，江中集团向国家知识产权局提出“包装盒（猴姑酥性饼干7天装）”的外观设计专利申请，于2014年1月8日获得授权，专利号为ＺＬ20133038××××.7。

2013年8月12日，江中集团向国家知识产权局提出“包装盒（猴姑酥性饼干15天装）”的外观设计专利申请，于2014年1月8日获得授权，专利号为ＺＬ20133038××××.3。

因前述二项专利实质相同，2014年5月9日，江中集团提出放弃案外7天装专利权声明，并于同月14日公告。

2014年12月29日，该案外7天装专利经专利复审委审查宣告无效。

本院认为，本案争议焦点为：1.被诉侵权产品是否侵犯涉案外观设计专利权？

2.若侵权成立，赔偿责任如何确定？

3.一审程序是否违法？

1.关于被诉侵权产品是否侵犯涉案外观设计专利权的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款及《最高院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八、九、十、十一条规定，外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被诉侵权产品与涉案专利是否属于相同或相近种类产品。

同时，在认定外观设计相同或近似时，应按整体观察、综合判断的原则，根据外观设计产品的用途，以一般消费者知识水平和认知能力，予以认定。

江中集团是专利号系ZL2013303858773.3及名称为“包装盒（猴姑酥性饼干15天装）”的外观设计专利的专利权人，涉案专利合法有效。

被诉侵权产品与涉案专利产品均为食品外包装盒，属于相同种类产品。

涉案专利由主视图、左视图、俯视图、仰视图、立体图表示，简要说明中指出省略后视图和右视图，并指出请求保护的外观设计包含色彩。

将被诉侵权设计与前述专利图片对比，相同之处在于：二者形状为长方体，底色为淡黄色，包装正面图案部分采上中下三段式排列，正面上段为圆形带花纹饼干图，正面中间为字体粗大且醒目的行书猴姑（猴菇）字样，正面下端为3枚紧挨呈品字形排列的猴头菇图案。

区别在于：1、被诉侵权产品正面左上角为蓝底白字的999商标及“三九企业集团”字样，涉案专利设计主视图左上角为蓝色圆环围绕红色隶书“食”字的名为“食疗医生”的商标；

2、被诉侵权产品正面右上角为绿色橄榄油图案，涉案专利设计主视图右上角为红色接近日字形方框框起的“15天装”和“720克”蓝字；

3、被诉侵权产品正面右下角无图案或文字，涉案专利设计主视图右下角为“猴头菇·养胃”字样；

4、被诉侵权产品正面左下角为“素食”及产品计量等字样，涉案专利主视图左下角印有竖排小字对于食疗医生的功能性描述；

5、被诉侵权产品立体图、俯视图较涉案专利立体图、俯视图多出3枚紧挨呈品字形排列的猴头菇图案。

被诉侵权产品与涉案专利产品均为长方体包装盒，此类产品主视图为正常使用时容易被直接观察到的��位，较其他部位对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

前述区别属于一般消费者以一般注意力不易察觉到的局部的细微差异，被诉侵权设计与涉案专利设计在主视图视觉效果上并无实质性差异。

三九酒业蛋白分公司主张，被诉侵权产品在销售过程中是以手提袋方式摆放和流转，相关消费者是以手提袋的立体视图来识别，本案应将被诉侵权产品外包装袋与专利视图比对。

根据公证购买照片，被诉侵权产品确以手提袋内装产品包装盒的形式销售，但通常情况下，消费者会将手提袋内食品包装盒取出察看，且不能完全排除销售者将内包装盒放于货架展示的可能性。

经比对，被诉侵权产品手提袋正面主视图较涉案专利主视图除前述区别1-4外，于右下角增加了周迅肖像图案及签名，此处区别属于外包装使用明星代言照片的惯常设计，手提袋主视图与涉案专利主视���的整体视觉效果并无实质性差异。

因此，三九酒业蛋白分公司的主张，不对本案侵权的判断产生影响。

三九酒业蛋白分公司还认为，即使认定侵权成立，涉案专利与案外7天装设计实质相同，案外7天装专利的放弃直接导致涉案专利设计也进入公有领域，自2014年5月14日之后并未侵权。

根据现行专利法规规定，同样的发明创造只能被授予一项专利权，江中集团同日就相同设计申请两项近似的外观设计专利，后通过选择放弃一项专利权来维持另一项专利权有效，并不影响涉案专利权依法应受到的保护。

案外7天装专利依法视为自始即不存在，不应将其作为质疑专利权基础的对比文件。

综上，被诉侵权产品侵犯涉案外观设计专利权。

2.关于赔偿责任如何确定的问题。

三九酒业蛋白分公司主张已于2014年4月停止侵权。

根据《最高人民法院关于适用民事诉讼��的解释》第九十一条规定，三九酒业蛋白分公司若主张停止侵权，则应承担举证证明责任。

一审法院结合涉案专利独占实施许可费的金额、侵权人侵权行为的性质、主观恶意程度、侵权时间长短及影响、生产、销售侵权商品的数量、价格、涉案产品包装对涉案产品利润所起的作用、江中食疗公司为制止侵权所支付的合理开支等各方面的因素，酌定三九酒业公司和三九酒业蛋白分公司赔偿江中食疗公司损失人民币80万元，并无不当。

3.关于一审程序是否违法的问题。

一审中，江中食疗公司已提出涉案专利权合法有效的初步证明，根据民事诉讼法第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定，三九酒业蛋白分公司需证明申请调取的证据属于国家有关部门保存，确因客观原因不能自行收集，方能启动调取证据程序。

但其仅提交国家知识产权局网站显示的涉案专利权放弃声明截图，未能证明因客观原因不能自行收集的情形，一审法院未准许申请符合法律规定。

关于一审恢复诉讼程序是否违法的问题。

一审法院2014年9月3日基于三九酒业蛋白分公司向专利复审委提出前述外观设计专利无效申请事由而中止审理，后涉案专利经复审委维持有效，一审法院认为诉讼中止的原因消除，综合全案情况决定恢复诉讼，并无不当。

综上所述，三九酒业公司及三九酒业蛋白分公司的上诉请求及理由无事实和法律依据，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币11800元，由三九企业集团兰考葡萄酒业有限公司、三九企业集团兰考��萄酒业有限公司蛋白食品分公司负担。

本判决为终审判决。