广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终250号上诉人（原审被告）：柳荣来，男，汉族，1986年6月12日出生；

住址：福建省寿宁县，系个体户开平市水口镇乐道卫浴器材店经营者。

委托代理人:王永国，广东明浩律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：李青峰，男，汉族，1972年7月15日出生；

住址：江西省九江市修水县。

委托代理人：赖瀚琪，广东广能律师事务所律师。

上诉人柳荣来因与被上诉人李青峰侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江门市中级人民法院（2014）江中法知民初字第115号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

2014年12月8日，李青峰向原审法院提起诉讼称：李青峰是第ZL201230606223.4号外观设计专利权人。

2012年12月6日李青峰向国家知识产权局申请“面盆水龙头（M—12002)”的外观设计专利，并于2013年5月15日经授权公告取得该专利权，李青峰依法享有该专利权。

现李青峰发现，市面上大量销售着侵犯李青峰外观设计专利权的水龙头产品，这些侵权产品都是由开平市水口镇乐道卫浴器材店生产销售。

其中在柳荣来处公证取得的水龙头，其外观设计与李青峰第ZL201230606223.4号外观设计专利“面盆水龙头(M—12002)”的外观设计专利极其相似。

李青峰认为，柳荣来未经许可，擅自生产、销售、许诺销售侵犯李青峰第ZL201230606223.4号外观设计专利权的产品，该行为侵犯了李青峰的合法权益，情节恶劣，并造成李青峰较大的经济损失。

现李青峰为维护自身的合法权益，根据《中华人民共和国专利法》第十一条的规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，提起诉讼，请求判令：一、柳荣来立即停止生产、销售、许诺销售侵犯李青峰第ZL201230606223.4号外观设计专利权的产品；

二、柳荣来销毁剩余的侵权产品及相关模具；

三、柳荣来赔偿李青峰的经济损失10万元；

四、本案的诉讼费由柳荣来承担。

柳荣来答辩称：1、李青峰请求柳荣来立即停止生产、许诺销售涉案产品，柳荣来认为李青峰以及经销商和蒙卫浴、托美卫浴已经许诺柳荣来销售其外观设计专利产品，而且柳荣来提供了证据均能显示与和蒙卫浴、托美卫浴有业务往来。

2、柳荣来没有生产李青峰外观设计专利产品，李青峰也没有提供相应证据证明。

3、柳荣来销售涉案专利产品有合法来源，均从李青峰及其经销商处购买产品进行销售，不存在侵权。

柳荣来经营乐道卫浴器材店因市场行情低迷已经于2015年2月注销。

综上，柳荣来请求驳回李青峰诉讼请求。

原审法院经审理查明：2012年12月6日，李青峰向国家知识产权局申请名为“面盆水龙头（M—12002)”的外观设计专利。

2013年5月15日被授予外观设计专利权，专利号为ZL201230606223.4。

该专利获准授权后，李青峰按规定缴纳专利年费，该专利现处于授权有效状态。

该专利请求保护的外观设计要点为形状、图案，最能表明设计要点的为立体图（见附图一）。

柳荣来向国家知识产权局申请涉案专利无效。

国家知识产权局于2015年1月13日受理柳荣来该申请，于2015年5月28日作出无效宣告案件审查状态通知书，维持涉案专利有效。

李青峰主张其专利外观保护特征在于：1、从主视、左视、右视、立体和后视图看：水龙头主体座体为圆柱体，从上到下分为5节，每节间都有一条凸勒。

最上面一节为把手；

第二、三节大小一致；

第四节为上下小、中间大凸起，出水柱体位于第四节；

第五节的高度最高，相当于第二、三、四节合并高度，且为上部小下部大。

2、从左视、右视和俯视图看：开关把手部分为扁平体，比主体出水横体部分短小，与主体横体部分平行，与主体的连接处为圆形，把手中间低最外处向上翘。

3、从左视、右视图看：水龙头出水柱体横体部分为中间高两头低有弧度圆形，水龙头出水柱体横体部分与出水口连接处有一凸勒，出水口为一圆形，略小于出水柱体横体部分，出水口与水平面约成30度夹角。

2014年11月19日，李青峰向广东省江门市蓬江公证处（以下简称蓬江公证处）申请证据保全公证。

当日，蓬江公证处公证员与李青峰的代理人王锦宏到达开平市水口镇乐道卫浴器材店的店铺，公证购买了被控侵权产品1件。

庭审中，柳荣来确认李青峰公证购买被控侵权产品为其销售。

经庭审外观比对，李青峰认为被控侵权产品外观（见附图二）与涉案专利外观相同，落入了其专利的保护范围。

柳荣来在庭审中确认被控侵权产品的外观与李青峰专利外观相同。

经庭审实物拆解比对，李青峰专利产品把手内部底座有“SQB049”标志，出水口内部有“HM”标志（见附图三）。

被控侵权产品把手内部底座有“JYA016”标志，出水口内部有两个圆点标志（见附图四）。

另查明：开平市水口镇乐道卫浴器材店成立于2014年8月20日，经营者为柳荣来，经营地址为广东省开平市水口镇华乐路12号1座之一，所属行业为五金零售，经营范围为零售卫浴器材，于2015年4月10日经开平市工商行政管理局核准注销登记。

原审法院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

李青峰是名称为“面盆水龙头（M—12002)”、专利号为ZL201230606223.4的外观设计专利的专利权人。

该专利获准授权后，李青峰按规定缴纳专利年费，经国家知识产权局专利复审委审查，该专利现处于授权有效状态，依法应受法律保护。

原审法院根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，在征求当事人意见的基础上，将本案争议焦点归纳为：1、关于被控侵权产品是否落入李青峰专利权保护范围的问题；

2、关于被控侵权产品是否来源于李青峰及其经销商的问题；

3、关于柳荣来应承担何种民事责任的问题。

一、关于被控侵权产品是否落入李青峰专利权保护范围的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，李青峰主张被控侵权产品与李青峰的专利设计相同，柳荣来予以确认，因此，原审法院认定被控侵权产品与李青峰的专利设计相同，涉案被控侵权产品已经落入李青峰专利权的保护范围。

二、关于被控侵权产品是否来源于李青峰及其经销商的问题。

本案中，柳荣来主张其销售的被控侵权产品来源于李青峰及其经销商。

经庭审实物拆解比对，李青峰专利产品把手内部底座有“SQB049”标志，出水口内部有“HM”标志（见附图三），被控侵权产品把手内部底座有“JYA016”标志，出水口内部有两个圆点标志（见附图四），李青峰专利产品与被控侵权产品非同一模具生产，明显不相同，故柳荣来关于其销售被控侵权产品来源于李青峰及其经销商的主张没有事实依据，原审法院不予支持。

三、关于柳荣来应承担何种民事责任的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

涉案外观设计专利权授予后，未经专利权人许可，被告销售、许诺销售落入李青峰专利权保护范围的产品，侵犯了李青峰外观设计专利权，依法应承担停止销售、停止许诺销售并赔偿损失的民事责任。

因柳荣来经营范围为零售卫浴器材，现有证据尚不能证实柳荣来生产被控侵权产品并有相关生产模具，故原审法院对李青峰关于柳荣来停止生产、销毁模具的诉讼请求不予支持。

因李青峰并未举证证明柳荣来侵权产品的库存量，故原审法院对李青峰关于销毁剩余的侵权产品的诉讼请求不予支持。

关于赔偿数额的问题。

因李青峰没有充分证据证明其因侵权行为所受到的损失，也没有提供充分证据证明柳荣来因侵权行为所得到的获利，原审法院根据《中华人民共和国专利法》第六十五条和《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条的规定，综合考虑李青峰专利权的类别、柳荣来侵权行为的性质和情节、柳荣来的经营范围、经营规模、侵权时间、范围以及李青峰为制止本案侵权行为所支出的必要合理费用等因素，酌定柳荣来应向李青峰赔偿经济损失40000元（包括合理费用）。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定判决：1、柳荣来立即停止销售、许诺销售侵犯李青峰名称为“面盆水龙头（M—12002)”、专利号为ZL201230606223.4外观设计专利权的侵权产品；

2、柳荣来于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿李青峰经济损失40000元；

3、驳回李青峰的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由李青峰负担1380元，由柳荣来负担920元。

上诉人柳荣来不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）柳荣来销售、许诺销售被诉侵权产品不构成侵权，因为被诉侵权产品来源于李青峰的专利产品经销商开平市和蒙卫浴有限公司。

具体而言，首先，开平市和蒙卫浴有限公司是李青峰本案专利产品的经销商。

开平市和蒙卫浴有限公司销售的产品是经过许可制造销售或者来源于李青峰的产品。

柳荣来QQ聊天记录截图、银行转帐记录，证明柳荣来合法取得被诉侵权产品并有权销售，柳荣来购买商品转帐的收款人为李青峰。

被诉侵权产品来源于开平市和蒙卫浴有限公司。

其次，原审法院未核实开平市和蒙卫浴有限公司是李青峰本案专利产品的经销商这一事实，而凭李青峰提供的所谓专利产品的拆解件上有数字标志与被诉侵权产品的数字标识不同，原审法院就认定被诉侵权产品不是来源于开平市和蒙卫浴有限公司，是错误的。

因为专利产品与被诉侵权产品是由不同的模具制造出来的，所以标识有差异。

二审期间，我方提交的向开平市和蒙卫浴有限公司公证购买的专利产品，与李青峰在原审法院提交的所谓专利产品的标识不同，正是证明了模具不同造成标识不同。

另外，同类产品其他制造厂的证言也证明，该类产品的模具在使用到一定程度的时候，需要被更新或作废。

（二）原审法院判赔金额过高。

故请求本院判令：1、撤销原审判决；

2、本案诉讼费由李青峰承担。

被上诉人李青峰答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

开平市和蒙卫浴有限公司是李青峰的专利产品经销商，但是被诉侵权产品并不是来源于开平市和蒙卫浴有限公司。

柳荣来提供QQ聊天记录截图和网银交易流水作为被诉侵权产品来源的证据。

我方对QQ聊天记录截图是打印件，其真实性有异议。

且开平市和蒙卫浴有限公司与柳荣来以往有购买其他产品的交易往来，该银行转账记录证明有其他产品交易，但该笔付款不是针对被诉侵权产品。

从QQ聊天记录截图内容来看，柳荣来主张的付款对应的是高脚的仿古产品，共计3160元。

该高脚产品与本案被诉侵权产品的形状、颜色明显不同。

被诉侵权产品在把手与水管相接的节间有一条凸勒，这条凸勒背对出水口部分是向上凹的。

被诉侵权产品的向上凹部分，在QQ聊天记录截图中双方交易的产品图片、李青峰一审提交的专利产品并无此相应部分。

本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。

在二审庭审中，柳荣来提交如下新证据：1、（2015）粤江开平第020078号公证书。

公证书记载公证人员从开平市和蒙卫浴有限公司购买了水龙头产品。

柳荣来认为该公证购买的产品外观设计与本案外观设计相同，但是公证购买的产品与李青峰向一审法院提交的专利产品的型号不同。

2、盖有农业银行业务专用章的网银交易流水，证明柳荣来向李青峰付款向开平市和蒙卫浴有限公司购买本案被诉侵权产品。

李青峰质证认为，对于证据1,2无正当理由超过举证期限提交；

对证据1的真实性无异议，合法性和关联性有异议，对于证据2，该笔汇款是真实的，但是与本案及被诉侵权产品无关。

柳荣来称二审提交新证据的理由是，李青峰在一审庭审中提交了专利产品，该专利产品用于反驳被诉侵权产品来源于开平市和蒙卫浴有限公司的主张，柳荣来因此提供新证据反驳该主张。

本院认为柳荣来逾期提交证据的理由成立。

对证据1、2的真实性、合法性予以确认，关联性在后评述。

另查明，二审期间，柳荣来委托李俊超于2015年12月23日到开平市和蒙卫浴有限公司购买了HM811201J、HM811201F型号的面盆龙头，取得了编号为0020583号的送货单。

购买过程由公证人员公证并记载于（2015）粤江开平第020078号公证书。

还查明，被诉侵权产品在把手与水管相接的节间有一条凸勒，这条凸勒背对出水口部分是向上凹的。

QQ聊天记录截图双方交易的产品、（2015）粤江开平第020078号公证书所附图片产品以及李青峰在一审中提交的专利产品，均无与被诉侵权产品相同的凸勒向上凹部分。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据双方诉辩意见，二审争议焦点是：1、被诉侵权产品是否来源于本案专利产品经销商开平市和蒙卫浴有限公司。

2、原审判赔数额是否恰当。

关于被诉侵权产品是否来源于本案专利产品经销商开平市和蒙卫浴有限公司的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。

当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案中，柳荣来主张不侵权的抗辩理由是被诉侵权产品来源于李青峰的专利产品经销商开平市和蒙卫浴有限公司。

在未有对方自认或者免证事由来排除柳荣来举证证明责任的情形下，柳荣来应当为其主张的“被诉侵权产品来源于李青峰的专利产品经销商开平市和蒙卫浴有限公司”这一事实负担举证证明责任。

柳荣来QQ聊天记录截图、网银交易流水作为证明该事实的证据。

本院认为，首先，被诉侵权产品在把手凸勒上有向上凹的部分，QQ聊天记录截图双方交易的产品无与被诉侵权产品相同的凸勒向上凹部分，因此，QQ聊天记录不能证明被诉侵权产品是柳荣来从开平市和蒙卫浴有限公司购买得来。

而（2015）粤江开平第020078号公证书所附图片产品以及李青峰在一审中提交的专利产品，均无与被诉侵权产品相同的凸勒向上凹部分，亦证明开平市和蒙卫浴有限公司对外销售流通的产品与QQ聊天记录图片相同而与被诉侵权产品不同。

再次，从QQ聊天记录可知，柳荣来与开平市和蒙卫浴有限公司存在多个产品的交易往来行为，网银交易流水的付款并不能唯一指向被诉侵权产品，仅凭网银交易流水不能证明被诉侵权产品来源于开平市和蒙卫浴有限公司。

因此，柳荣来以QQ聊天记录截图、网银交易流水作为证明被诉侵权产品来源于开平市和蒙卫浴有限公司的其主张的事实，该两份证据对待证事实缺乏足够的证明力，对柳荣来的主张，本院不予支持。

在本案中，李青峰为反驳柳荣来的抗辩主张，提供其专利产品与被诉侵权产品进行比对，以此证明被诉侵权产品不是来源于开平市和蒙卫浴有限公司。

柳荣来在二审期间提交（2015）粤江开平第020078号公证书及证人证言作为新证据，反驳李青峰的主张。

对此，本院认为，柳荣来提出的“被诉侵权产品来源于李青峰的专利产品经销商开平市和蒙卫浴有限公司”这一事实主张，李青峰并不承认，亦不属于免证事实，所以，柳荣来应当负担该事实主张的举证证明责任。

如前所述，柳荣来提供的QQ聊天记录截图、网银交易流水证据不足以证明其主张的事实，而本案亦无其他证据能够达到证明该事实主张的最低证明标准，所以柳荣来应当负担相应的后果。

因此，不管李青峰是否有为其反驳柳荣来该事实主张提供证据，也不管柳荣来反驳李青峰提供专利产品进行比对的主张是否成立，并不影响柳荣来应当为其“被诉侵权产品来源于李青峰的专利产品经销商开平市和蒙卫浴有限公司”这一事实负担举证证明责任及相应后果。

综上，柳荣来提出的“被诉侵权产品来源于李青峰的专利产品经销商开平市和蒙卫浴有限公司”这一事实主张缺乏足以证明的证据，其不侵权的抗辩理由不能成立。

本院对于柳荣来该项主张不予支持。

关于原审判赔数额是否恰当的问题。

因专利权人并未举证证明其因柳荣来的侵权行为所遭受的损失或柳荣来的侵权获利所得。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，原审法院综合考虑涉案专利类别、柳荣来经营规模，被诉侵权行为的性质和情节、李青峰的合理维权开支等因素，酌情判定赔偿数额为40000元，并无不当，柳荣来提出原审判决赔偿过高的主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

上诉人柳荣来的上诉请求与理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费800元，由柳荣来负担。

本判决为终审判决。