北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2016）京民终151号上诉人（原审被告）佛山市鸿光电器有限公司，住所地广东省佛山市顺德区勒流街道众裕路以西10-5号地块。

法定代表人黄军，总经理。

委托代理人侯为华，北京市立天律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）杨振巧，男，1965年2月10日。

委托代理人孙绪利，山东海洋律师事务所律师。

委托代理人迟玉国，山东海洋律师事务所实习律师。

原审被告广州萧逸商贸有限公司，住所地广东省广州市白云区槎龙村天枢街67号301房。

法定代表人黎耀振，董事长。

委托代理人李维真，北京华沛德权律师事务所律师。

原审被告央广幸福购物（北京）有限公司，住所地北京市大兴区北兴路（东段）2号院17号楼6层618号。

法定代表人董铁明，董事长。

委托代理人汤冬梅，北京市中咨律师事务所律师。

原审被告央广诚品购物（北京）有限公司，住所地北京市大兴区北兴路（东段）2号院17号楼5层514号。

法定代表人董铁明，董事长。

委托代理人梅丹，女，1985年10月26日出生，央广诚品购物（北京）有限公司员工，住浙江省杭州市下城区。

上诉人佛山市鸿光电器有限公司（简称鸿光公司）因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知民初字第760号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年3月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。

2016年5月17日，上诉人鸿光公司的法定代表人黄军及其委托代理人侯为华，被上诉人杨振巧的委托代理人孙绪利、迟玉国，原审被告广州萧逸商贸有限公司（简称萧逸公司）的委托代理人李维真，原审被告央广幸福购物（北京）有限公司（简称央广幸福公司）的委托代理人汤冬梅，原审被告央广诚品购物（北京）有限公司（简称央广诚品公司）的委托代理人梅丹到本院接受了询问。

2016年6月23日，上诉人鸿光公司的法定代表人黄军及其委托代理人侯为华，被上诉人杨振巧的委托代理人孙绪利、迟玉国，原审被告广州萧逸商贸有限公司（简称萧逸公司）的委托代理人李维真，原审被告央广幸福购物（北京）有限公司（简称央广幸福公司）的委托代理人汤冬梅再次到本院接受了询问。

本案现已审理终结。

杨振巧一审诉称：杨振巧系第200930342384.5号名称为“光波炉（KP-617D）”外观设计专利权（简称涉案专利权）的权利人。

萧逸公司销售鸿光公司生产的樱厨智能空气光波炉，侵犯了涉案专利权，并通过央广幸福公司、央广诚品公司的电视购物频道销售该侵权产品。

四公司的行为造成杨振巧巨大经济损失。

据此，请求判令四公司：停止侵犯涉案专利权的行为，停止制造、销售被诉侵权产品；

赔偿经济损失20万元及合理支出35478元。

鸿光公司一审辩称：涉案专利与第2005300558895号光波炉塑壳专利实质相同，是抵触申请，没有新颖性。

该公司在涉案专利申请日之前已经生产和销售被诉侵权产品。

被诉侵权产品没有落入涉案专利的保护范围，不构成侵权。

综上，请求判决驳回杨振巧诉讼请求。

萧逸公司一审辩称：该公司是经销商，销售商品有合法来源，无论是否侵权，都不承担赔偿责任。

央广幸福公司、央广诚品公司一审均辩称：销售商品有合法来源，不承担赔偿责任。

北京知识产权法院经审理查明：涉案专利权系第200930342384.5号名称为“光波炉（KP-617D）”外观设计专利权，申请日2009年12月4日，授权日2010年8月18日，专利权人为杨振巧。

授权公告图片见附图。

2014年1月9日，杨振巧交纳了专利年费。

2015年3月5日，杨振巧的委托代理人在山东省日照市德信公证处的公证员和公证员助理的监督下，用手机拨打4008958958，一女子接的电话，双方就购买樱厨电脑版智能光波炉的情况进行了交谈，公证人员对对话进行了录像，并将取得录像资料刻录光盘，制作工作笔录，并作出（2015）日德信证第775号公证书。

2015年3月9日，杨振巧的委托代理人与山东省日照市德信公证处的公证员和公证员助理来到山东省日照市东港区正阳路东，迎宾路北01单元101号北京宅急送快运股份有限公司日照分公司，取到三个盒装物品并当场支付了费用；

对三个盒装物品的外观、货物货款签收单及该公司的门面分别进行了现场拍照，将货物带到山东省日照市德信公证处大厅，打开三个箱子，对其中的物品进行了现场拍照，取得了三张发票：央广诚品购物（北京）有限公司开具的328元樱厨电脑版智能光波炉特惠组发票，北京环球瑞视传媒文化有限公司开具的299元、399元樱厨多功能空气光波炉发票各1张。

公证人就上述过程进行了公证，作出（2015）日德信证第832号公证书。

一审诉讼中，杨振巧提交了未经公证处封存的实物，四名原审被告对实物的真实性均不予认可。

将涉案专利与公证书所附照片对比，四名原审被告认为，区别在于涉案专利中底座不可分离，照片中被诉侵权产品的底座是分离的；

涉案专利上表面的散热口分为两个，被诉侵权产品只有一个；

涉案专利按键数量不同，而且排列方式不同；

防护罩厚度不一样，面盖前方高度不同；

后插座高度不一致。

杨振巧提交了向山东海洋律师事务所支付的3万元律师费发票1张、来往于山东省日照市和北京市的火车票6张、住宿费发票1张，公证费发票3张。

鸿光公司向一审法院提交了：第2005300558895号“光波炉塑壳”专利公告打印件，但是该打印件图样部分无法辨认；

2008年2月10日其与顺德区明信德五金塑料制品有限公司签订的对E11D光波炉、F12光波炉制造模具的合同1份以及定金、尾款收据各1张（均为78000元）；

2009年8月25日发布的鸿光公司申请的测试报告，加盖有通标标准技术服务有限公司广州分公司电子电气实验室公章。

萧逸公司向一审法院提交了其与鸿光公司签订的媒体零售通路营销合作协议、光波炉发票。

央广幸福公司向一审法院提交了其与萧逸公司签订的商品代销合同，鸿光公司授权央广幸福公司销售产品的品牌授权书，鸿光公司委托萧逸公司作为品牌全国总代理的委托书，鸿光公司与萧逸公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证等证件复印件，停止销售的内部邮件，萧逸公司关于光波炉的说明。

央广诚品公司向本院提交了央广幸福公司与央广诚品公司签订的独家供货及采购协议，鸿光公司委托萧逸公司作为品牌全国总代理的委托书，萧逸公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证等证件复印件，商品说明书。

诉讼中，杨振巧认可萧逸公司、央广幸福公司、央广诚品公司销售的商品具有合法来源。

以上事实，有涉案专利证书、专利收费收据、公证书、当事人提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。

北京知识产权法院认为：将涉案专利与被诉侵权产品的设计对比，二者均是光波炉，二者的控制面板外形基本一致，两侧均有散热孔，上方有提手，其区别主要在于：涉案专利是7个按键，而被诉侵权产品设计是13个按键，且排列方式略有不同；

涉案专利提手下方有两个椭圆形的带有格栅的散热孔，而被诉侵权产品设计则是组合成一个较大的散热孔。

四名原审被告主张的防护罩厚度不一样、面盖前方高度不同、后插座高度不一致、底座是否可以分离等区别点，不易被相关消费者所关注。

从整体上考虑，虽然涉案专利与被诉侵权产品设计存在上述按键以及散热孔的区别，但上述区别对视觉效果影响较小，涉案专利与被诉侵权产品设计在整体视觉效果上无实质性差异，属于相近似的设计。

因此，被诉侵权产品设计落入了涉案专利权的保护范围。

鸿光公司未经许可制造、销售被诉侵权产品，萧逸公司、央广幸福公司、央广诚品公司未经许可销售被诉侵权产品，侵犯了涉案专利权，应当承担相应的民事责任。

鸿光公司主张涉案专利没有新颖性，被诉侵权产品使用的是现有设计，但是其提交的相关证据无法辨认，对于该主张不予支持。

鸿光公司主张其在涉案专利申请日前已经制造相同产品，但是其提交的证据大部分内容是英文，且并无与被诉侵权产品设计相同的设计，因此对于该主张，没有事实依据，不予支持。

杨振巧认可萧逸公司、央广幸福公司及央广诚品公司销售的商品具有合法来源。

因此，萧逸公司、央广幸福公司、央广诚品公司不承担赔偿责任，但应当停止侵权。

杨振巧因侵权受到的损失，鸿光公司获得的利益和专利许可使用费均难以确定，根据涉案专利权的类型、被诉侵权产品的销售价格、被诉侵权产品设计在其产品利润中的贡献率、侵权行为的性质和情节等因素，酌情确定赔偿数额。

对于杨振巧主张的合理指出，根据其提交的证据，考虑其支出费用的必要性与合理性酌情确定。

北京知识产权法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、鸿光公司于本判决生效之日起立即停止制造、销售侵犯涉案专利权的产品；

二、萧逸公司、央广幸福公司、央广诚品公司于本判决生效之日起立即停止销售侵犯涉案专利权的产品；

三、鸿光公司于本判决生效之日起十五日内向杨振巧赔偿经济损失十万元及合理支出一万元。

四、驳回杨振巧的其他诉讼请求。

鸿光公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法发回重审或者改判驳回杨振巧的诉讼请求，由杨振巧承担本案一、二审全部诉讼费用。

其主要上诉理由是：原审判决认定事实错误。

1、杨振巧在一审庭审中出示的被诉侵权产品未封装，一审庭审时各被告对产品的真实性均不予认可，无证据证明该产品是鸿光公司制造的，杨振巧起诉鸿光公司侵害其涉案专利权，没有任何事实依据；

2、一审庭审时，各方均未提供鸿光公司生产的产品，一审法院在进行侵权判断时出现严重错误，鸿光公司生产的产品与涉案专利设计存在明显的差别；

3、鸿光公司在涉案专利申请日前已生产制造有关产品。

杨振巧同意原审判决。

萧逸公司、央广幸福公司及央广诚品公司未提出上诉，但认可鸿光公司的上诉意见。

本院审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。

另查明：鸿光公司在二审诉讼中补充提交了以下证据：1、2007年的模具合同、模具图、收据，证明鸿光公司曾于2007年10月开始生产与涉案专利相同的产品，涉案专利没有新颖性；

2、IEC报告的节选内容，证明鸿光公司不仅在杨振巧之前生产与涉案专利相同的产品，而且请广州通标标准公司对该产品作了IEC测试；

3、2008年的模具合同、模具图、收据，证明鸿光公司于2008年2月就已制作涉诉产品模具并开模生产；

4、2009年生产并一直保留在仓库的库存产品，证明鸿光公司于2009年就已批量生产涉诉产品；

5、印刷说明书的订单、收据及样品，证明鸿光公司于2008年8月就开始对外宣传涉诉产品；

6、E11D产品的宣传视频广告，证明鸿光公司于2009年1月就已开始制作对外宣传涉诉产品的视频；

7、购买生产涉诉产品的材料的相关凭证，证明鸿光公司为了生产E11D，购买了玻璃钢、定时器等材料；

8、与E11D产品相关的财务凭证，证明鸿光公司在杨振巧申请涉案专利前就已对外销售和推广EIID产品并对该产品申请相关检测；

9、在阿里巴巴上宣传E11D产品的凭证，证明鸿光公司在杨振巧申请涉案专利前就已对外销售和推广E11D产品。

杨振巧对上述证据的真实性、合法性及关联性不予认可。

本院认为：《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

该法第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

进行侵害外观设计专利权的判断，应当将授权外观设计与被诉侵权外观设计进行比对。

在具体比对时，一般应当将被诉侵权产品与授权外观设计专利文件中图片或者照片进行比对，在无法出示被诉侵权产品的情况下，也可以将被诉侵权产品的图片与授权外观设计专利中的图片或者照片进行比对。

本案中，杨振巧在一审庭审中出示的被诉侵权产品未经公证处封存，原审各被告均对该产品的真实性不予认可，即不认可该产品是鸿光公司制造的。

在二审诉讼中，原审各被告对该产品的真实性仍然不予认可。

虽然如此，但是，（2015）日德信证第832号公证书上粘贴了被诉侵权产品的照片，该组照片基本反映了被诉侵权产品的外观，因此，可以照片为准进行侵权判断。

将涉案专利设计照片与被诉侵权产品照片对比，二者均是光波炉，二者的控制面板外形基本一致，两侧均有散热孔，上方有提手，其区别主要在于：涉案专利是7个按键，而被诉侵权产品设计是13个按键，且排列方式略有不同；

涉案专利提手下方有两个椭圆形的带有格栅的散热孔，而被诉侵权产品设计则是组合成一个较大的散热孔。

四名原审被告主张的防护罩厚度不一样、面盖前方高度不同、后插座高度不一致、底座是否可以分离等区别点，不易被相关消费者所关注。

从整体上考虑，虽然涉案专利与被诉侵权产品设计存在上述按键以及散热孔的区别，但上述区别对视觉效果影响较小，涉案专利设计与被诉侵权产品设计在整体视觉效果上无实质性差异，属于相近似的设计。

因此，被诉侵权产品设计落入了涉案专利权的保护范围。

原审判决的相关认定并无不当，本院予以支持。

鸿光公司提出了现有设计抗辩主张，并在二审诉讼中补充提交了9组证据，以支持其主张。

但这些证据中，有的缺乏原件，有的合同缺乏履行证据，有的证据之间相互矛盾，上述证据的真实性无法确认，本院不予采信。

因此，在案证据不足以支持鸿光公司提出的现有设计抗辩主张。

综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。

鸿光公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

一案件受理费四千八百三十二元，由杨振巧负担八百三十二元（已交纳），由佛山市鸿光电器有限公司负担四千元（于本判决生效之日起七日内交纳）；

二审案件受理费二千五百元，由佛山市鸿光电器有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。