广东省惠州市惠城区人民法院民 事 判 决 书(2016)粤1302民初3938号原告宜宾五粮液股份有限公司，住所地：四川省宜宾市翠屏区岷江西路150号。

法定代表人刘中国，董事长。

委托代理人张耀和、闵军，系广东通盈律师事务所律师。

被告博罗县园洲镇三新百货商场，住所地：博罗县园洲镇中心市场旁，系个体工商户，经营者刘建英、程水泉。

委托代理人李玉坤，系广东汇和律师事务所律师。

委托代理人段艳红，系广东汇和律师事务所实习律师。

原告宜宾五粮液股份有限公司诉被告博罗县园洲镇三新百货商场侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月16日公开开庭进行了审理。

原告宜宾五粮液股份有限公司的委托代理人张耀和、被告的委托代理人李玉坤、段艳红到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

当事人诉辩意见原告宜宾五粮液股份有限公司诉称，“五粮液”是四川省宜宾五粮液集团有限公司1982年8月15日在我国商标局核准注册的商标,注册号为第160922号，“五粮液”商标在1991年首届“驰名商标评选”中被评为中国“十大驰名商标”。

注册号为第1207092号商标为五粮液集团的厂徽，于2008年3月5日获得“中国驰名商标”称号。

“五粮液”为“中华老字号”及中国为数不多的可使用“国际名牌标志”的品牌，曾于1915年获得巴拿马国际博览会金奖，建国后四次获得“国家金质奖章”，四度蝉联“中国名酒”称号，迄今为止已相继在世界各地共获39枚金质奖章。

近十年来，五粮液的产量、营业收入均居中国白酒行业第一位，在第五十届世界统计大会上，被评为“中国酒业大王”。

“五粮液”品牌多年来连续在中国白酒及食品行业“最有价值品牌”中排位第一，2008年在美国纽约发布的“全球最有价值品牌中国榜”显示，五粮液品牌价值已达480.56亿元，2010年在“中国最有价值品牌”评价中，品牌价值为526.16亿元。

2012年第九届“中国500最具价值品牌”排行榜中，五粮液以685.92亿元的品牌价值连续第九次蝉联食品、饮料行业第一。

为保持“五粮液”品牌的知名度，集团公司每年投入的广告费多达数亿元，其中2011年仅在CCTV《全国新闻联播》报时广告播放权支付广告费达4.05亿元，走出国门在美国纽约时报广场竖起巨幅LED广告牌花费几千万元，每年在全国开展打假维权花费数千万元。

被告经营的“三新购物广场”是一家特大型的综合商场，位于交通要道、商业旺地，其经营面积均达上万平方米，其经营范围包括销售五金家电、服装、鞋类、文具、办公用品、日用品、床上用品，批发零售食品、乳制品、卷烟、蔬菜、水果、金银首饰、化妆品等等。

在当地具有一定的影响力及较高的知名度。

原告因收到当地合法经销商及消费者投诉，诉称被告存在掺假销售行为，冲击正常酒类销售秩序、损害人民群众的生命健康。

为保全证据，原告委托代理人协同公证处工作人员到被告经营场所购得“五粮液”酒一瓶，支付款项并取得相关票据。

经鉴定，该酒是假冒“五粮液”酒，上述整个过程由公证处制作的《公证书》予以固定。

被告销售假冒“五粮液”注册商标的产品，违反我国《商标法》，侵害了权利人的注册商标专用权。

该行为不但损害其自身的商业信誉，也损毁了“五粮液”百年品牌的商业声誉，更严重的是，假冒伪劣酒还会严重危害人民群众的生命健康，为“三打两建”行动所重点打击的对象，因此人民法院应当予以严肃查处！

原告系四川省宜宾五粮液集团有限公司的下属公司，为第160922号“”商标的独占使用权人，为第1207092号商标的普通许可使用权人，根据五粮液集团公司的授权，原告有权单独以自己的名义就发生在中国境内的针对上述两商标的侵权行为提起诉讼，要求停止侵权、赔偿损失、消除影响及承担其他法律责任。

为了消除影响，原告还恳请人民法院判令被告在公开发行的报刊上刊登《公告》，并将判决书公布于《人民法院报》及“中国法院网”。

原告依法向法院提起诉讼，请求判令：1、被告立即停止销售侵害第160922号“五粮液”及第1207092号商标专用权的产品的行为，销毁所有库存假冒产品；

2、被告就其侵权行为在《南方都市报》上刊登《公告》消除影响（公告的内容须经法院审核，样板附后）；

3、被告支付赔偿金及维权合理支出共计人民币12万元；

4、判令被告承担本案诉讼费。

被告博罗县园洲镇三新百货商场答辩称，深圳市万事得知识产权服务有限公司丰城分公司不具备申请保全证据公证的资格，因其与公证的事项无利害关系，不是适格的公证当事人，公证处受理其申请已严重违法公证法及相关规定；

公证申请人不适格导致公证关机超业务范围受理该项公证；

公证员公证过程中，违反操作规程，这个行为严重影响当事人的权利和利益；

原告无证据证明被告存在商标侵权的事实，应承担举证不能的法律后果；

假设侵权事实存在，被告无主观故意，且无库存，无须承担登报道歉的责任；

原告主张损失的依据不足。

综上，被告请求法院驳回原告的全部诉讼请求。

查明的案件事实经审理查明：1982年8月15日，经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局（以下简称国家商标局）核准，宜宾五粮液酒厂注册了“WULIANGYE五粮液”商标，注册号为第160922，核定使用商品为第36类中各种酒。

“WULIANGYE五粮液”商标在1991年首届“驰名商标评选”中被评为中国“十大驰名商标”。

注册号为第1207092号“”注册商标，核定使用商品为第33类：酒，该注册商标有效期续展至2018年9月13日，该注册商标于2008年3月5日获得“中国驰名商标”称号。

“WULIANGYE五粮液”为“中华老字号”及中国为数不多的可使用“国际名牌标志”的品牌，曾于1915年获得巴拿马国际博览会金奖，建国后四次获得“国家金质奖章”，四度蝉联“中国名酒”称号，迄今为止已相继在世界各地共获39枚金质奖章。

近十年来，五粮液的产量、营业收入均居中国白酒行业第一位，在第五十届世界统计大会上，被评为“中国酒业大王”。

“五粮液”品牌多年来连续在中国白酒及食品行业“最有价值品牌”中排位第一。

原告宜宾五粮液股份有限公司是四川省宜宾五粮液集团有限公司的下属公司，自2006年1月1日起五粮液集团公司授权原告独占许可使用第160922号“WULIANGYE五粮液”商标，普通许可使用第1207092号“”注册商标。

根据五粮液集团公司授权，原告有权单独以自己的名义就发生在中国境内的针对该商标的侵权行为提起诉讼，要求侵权人停止侵权，赔偿损失，消除影响并承担法律责任。

2013年12月31日深圳市万事得知识产权服务有限公司丰城分公司区小峰对江西省丰城市公证处称：宜宾五粮液股份有限公司依法享有第160922号“WULIANGYE五粮液”、第1207092号“”商标使用权，授权江西省丰城市公证处对侵犯商标的行为进行证据保全。

为保全证据，2014年1月2日原告委托代理人深圳市万事得知识产权服务有限公司丰城分公司协同江西省丰城市公证处的公证员龚某、工作人员徐俊到被告博罗县园洲镇三新百货商场的经营场所购得“五粮液”酒1瓶，支付910元款项并取得被告博罗县园洲镇三新百货商场出具的发票。

上述整个过程由公证处制作的（2014）赣宜丰证内字第0027号《公证书》予以固定。

为此，原告消费支出支付公证费300元。

购买的上述“五粮液”酒送至四川省宜宾五粮液集团有限公司进行检测，该公司于2014年1月2日出具编号为川五鉴0015216号《鉴定证明书》，证明该送检酒为假冒第160922号“WULIANGYE五粮液”、第1207092号“”商标的产品。

原告为维护其合法权益，于2015年12月28日向法院起诉，请求判如所请。

经当庭查验，（2014）赣宜丰证内字第0027号《公证书》封存物品为1瓶带有外包装盒的浓香型白酒（酒精度39%vol，净含量500ml），外包装盒及酒瓶上多处标有“WULIANGYE五粮液”以及“”标识。

另查，被告博罗县园洲镇三新百货商场系由刘建英、程水泉经营的个体工商户，经营范围为：零售日用百货、定型包装食品（含熟食销售、糕点加工销售）、酒类、卷烟、雪茄烟、保健食品、精品、手机、文具、首饰、体育用品、服装、鞋。

成立日期：2004年7月30日。

以上事实有当事人身份证明、第160922号商标公证书、中国驰名商标的公证书、第1207092号商标公证书、中国驰名商标的批复、巴拿马博览会获奖证书、国际国内获奖目录、金质奖章及全国名酒称号获奖证书、中国酒王行业排名第一及国际名牌认证证书的公证书、中华老字号四川省非物质文化遗产的公证书、国家级非物质文化遗产、商标价值证书的公证书、授权书、公证书、鉴定证明书、发票及当事人陈述在案佐证，可以认定。

裁判理由与结果本院认为，本院认为，一、本案涉及的公证取证行为是否合法有效？

二、被告的行为是否构成侵权？

如构成侵权，被告应承担何种责任以及赔偿数额？

关于第一个焦点问题。

首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条和《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第九条均规定，如无相反证据，当事人对已为有效公证文书所证明的事实不需要再提交证据，即法律和司法解释对民事案件中的公证文书给予较高的证据效力。

《中华人民共和国公证法》第二十六条规定，自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证，（2014）赣宜丰证内字第0027号《公证书》已载明公证申请人深圳市万事得知识产权服务有限公司丰城分公司经原告的授权以自己的名义对侵犯原告商标权的行为申请证据保全，故深圳市万事得知识产权服务有限公司丰城分公司为调查取证而申请公证的行为，代表了原告的意思表示，该公司与原告系委托代理关系，根据合同法对委托代理关系的定义，委托代理关系分为以委托人名义进行的代理行为和以受托人的名义进行的代理行为两种，两种代理行为均符合法律规定。

本案中，深圳市万事得知识产权服务有限公司丰城分公司以自己的名义向江西省丰城市公证处提出公证申请，江西省丰城市公证处经审查以该公司作为公证申请人并无不当，也未违反司法部《公证程序规则》中关于公证执业区域的规定，故不影响该公证书的效力。

其次，司法部《公证程序规则》第二十八条第二款规定：“公证机构派员外出核实的，应当由二人进行，但核实收集书证的除外。

特殊情况下只有一人外出核实的，应当有一名证人在场。

”《中国公证员协会关于办理保全证据公证的指导意见》第八条第一款规定：“对受理的保全证据公证事项，公证处应当派两名以上公证人员办理，其中至少应有一名公证员。

”（2014）赣宜丰证内字第0027号《公证书》已载明江西省丰城市公证处的公证员龚某、工作人员徐俊到被告博罗县园洲镇三新百货商场的经营场所取证，该公证并未违反上述关于证据保全公证由二人进行，其中至少应有一名公证员的规定。

最后，《中国公证员协会关于办理保全证据公证的指导意见》第八条第三款规定：“公证处办理保全证据公证，可以根据具体情况采取临时封签、制图、拍照、录音、录像、复制、封存、非专业性鉴定和勘验、制作笔录等方法和措施”，（2014）赣宜丰证内字第0027号《公证书》通过拍照的方式保全证据并未违反上述规定。

综上，被告答辩中对（2014）赣宜丰证内字第0027号《公证书》在程序上提出异议缺乏事实和法律依据，依法不予采纳；

本院对（2014）赣宜丰证内字第0027号《公证书》公证保全的事实予以认定。

关于第二个焦点问题。

四川省宜宾五粮液集团有限公司是第160922号“WULIANGYE五粮液”商标以及第1207092号“”商标的专有权人，其注册商标专用权应当受到法律保护，他人未经商标权人的许可，不得在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，亦不得销售侵犯注册商标专用权的商品。

被告在其销售的假冒的五粮液白酒外包装盒、瓶盖、瓶贴上多处标有“WULIANGYE五粮液”及“”标识，被控侵权产品是白酒，与涉案第160922号“WULIANGYE五粮液”、第1207092号注册商标核定使用商品属于同一类，因此可以认定被控侵权产品侵犯了五粮液公司第160922号“WULIANGYE五粮液”、第1207092号注册商标专用权。

被告未经授权销售案涉侵权产品，且无法提供合法来源，依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

对于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

该法条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

原告未能举证证明其因侵权所受损失以及被告因侵权所获收益，本院依法综合考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，被告的经营时间、经营规模、维权合理开支等因素，综合本案情况，确定被告应赔偿原告经济损失45000元。

对于原告五粮液公司提出的消除影响的诉讼请求，因被告仅为零售商，销售规模小，判令其停止侵权、赔偿损失已足以消除其对原告商誉造成的影响，无需再另行登报。

因此，本院对原告五粮液公司消除影响的请求不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条和《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第九条的规定，判决如下：一、被告博罗县园洲镇三新百货商场立即停止侵犯原告宜宾五粮液股份有限公司第160922号“WULIANGYE五粮液”、第1207092号“”注册商标专用权的行为，并销毁库存侵权产品；

二、被告博罗县园洲镇三新百货商场应在本判决生效之日起十日内向原告宜宾五粮液股份有限公司支付赔偿款45000元；

三、驳回原告的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费2700元（原告已预交），由被告博罗县园洲镇三新百货商场负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。