中华人民共和国上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪民终282号上诉人(原审被告)：上海泰益医疗仪器设备有限公司，住所地中华人民共和国上海佘山民强商务中心D区346室。

法定代表人：张贤国，该公司董事长。

委托诉讼代理人：柯慈爱，上海市锦天城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩震，上海市锦天城律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：挪度医疗器械有限公司(LaerdalMedicalAS)，住所地挪威王国斯塔万格4007坦克拉斯维兰德门30号。

法定代表人：威廉姆·克利福·派瑞克森(WilliamClivePatrickson)，该公司首席执行官。

委托诉讼代理人：倪力鸣，上海市国茂律师事务所律师。

上诉人上海泰益医疗仪器设备有限公司(以下简称泰益公司)因与被上诉人挪度医疗器械有限公司(以下简称挪度公司)侵害发明专利权纠纷一案，不服上海知识产权法院(2015)沪知民初字第27号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年7月15日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。

上诉人泰益公司的法定代表人张贤国与委托诉讼代理人韩震、被上诉人挪度公司的委托诉讼代理人倪力鸣到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

泰益公司上诉请求：撤销上海知识产权法院(2015)沪知民初字第27号民事判决第二项、第三项，一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一、涉案产品并非上诉人生产；

二、上诉人不具备生产制造涉案产品的能力；

三、网站、保修卡及合格证上含有上诉人企业名称的内容不能证明被控侵权产品系上诉人生产；

四、有新的证据可以证明被控侵权产品确为案外人上海康人医学仪器设备有限公司(以下简称康人公司)生产；

五、一审判赔金额过高。

挪度公司辩称：一、上诉人没有证据证明被控侵权产品系案外人生产；

二、即使被控侵权产品有合法来源，也不影响上诉人承担合理费用的义务，故上诉人请求撤销一审判决第三项缺乏依据。

综上，请求法院驳回上诉，维持原判。

挪度公司向一审法院起诉请求判令被告：1、停止制造、销售、许诺销售侵权产品的行为；

2、赔偿原告经济损失人民币50万元(以下币种均为人民币)及为调查、制止侵权行为所支付的合理费用44,400元。

一审法院认定事实：原告系名称为“复苏训练用人体模型”的发明专利权人，该专利申请日为2004年5月7日，优先权日为2003年5月9日，授权日为2009年12月16日，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.8，该专利目前处于有效状态。

涉案专利权利要求书记载的内容包括：1、一种用于练习心肺复苏的人体模型，包括一个适于充填空气或气体的能变形的可充气躯体(1)，其特征在于该可充气躯体(1)大体上具有至少人体上部的形状，包括胸部(5)和头(7)，该可充气躯体具有将空气或气体保留于可充气躯体(1)内的装置，以便模拟胸按压时施加的按压力使可充气躯体变形时，封闭在可充气躯体(1)中的空气或气体被压缩，并且该可充气躯体(1)具有在人体模型不使用时放气压缩的装置，该可充气躯体(1)适于放气压缩并折叠成很小的高度。

2、根据权利要求1的人体模型，其特征在于其包括一个肺囊部件，该肺囊部件适用于充气，该肺囊具有一个位置基本上与该可充气躯体的胸部平行的胸部。

3、根据权利要求1的人体模型，其特征在于该可充气躯体具有一个中心部分，该中心部分设定有一个囊腔，该囊腔由一般为环形的部分所围绕。

4、根据权利要求3的人体模型，其特征在于该中心部分的囊腔适于在肺充气的第一阶段接纳有部分肺囊。

6、根据权利要求1的人体模型，其特征在于该头部在胸按压时成为一个膨胀室。

7、根据权利要求6的人体模型，其特征在于其包括一个面罩，该面罩具有为空气或气体进入肺囊提供入口的口和/或鼻，该面罩设置于可充气躯体的头部上。

8、根据权利要求1的人体模型，其特征在于其包括一个胸板，该胸板作为可充气躯体上的压力分配器，该胸板通过弹性装置连接于可充气躯体上，该可充气躯体的环形部分为胸板提供了支撑。

9、根据权利要求7的人体模型，其特征在于该面罩具有一个颏部，该颏部包括一个边，该边将部分肺囊夹紧在初始状态的可充气躯体上，在该初始状态，该可充气躯体的头部和胸部基本上处于同一平面，而且当头部相对于胸部倾斜时，该边会抬离该肺囊部分。

10、根据权利要求8的人体模型，其特征在于该可充气躯体的颈部具有一条薄弱带，该肺囊部件的颈部紧固于该可充气躯体的颈部，当该可充气躯体的头部倾斜时，该薄弱带能让气体通过。

12、根据权利要求1的人体模型，其特征在于该人体模型适于放气压缩，且和胸板、肺囊部件和面罩一起折叠成很小的高度。

13、根据权利要求2的人体模型，其特征在于该肺囊部件具有一个漏口。

2014年3月20日，申请人挪威威宝律师事务所驻上海代表处向上海市黄浦公证处申请保全证据公证。

同日，上海市黄浦公证处公证员、工作人员随申请人的委托代理人曲筱敏来到上海市虹桥路XXX弄XXX号圣骊虹桥创意园5幢203室派黎思管理咨询(上海)有限公司(以下简称派黎思公司)，申请人的委托代理人对该处门牌、大楼及门口现状进行拍照。

随后，随申请人的委托代理人进入该公司，从该公司倪先生处取得了分别粘贴有编号为XXXXXXXXXXXX的“天天快递”快递单、编号为XXXXXXXXXXXX的“百世汇通”快递单的包裹各一个，并在该公司对现场取得的上述包裹的外包装、所附快递单进行拍照。

拍摄结束后，由公证员和工作人员将上述包裹带回公证处保存。

同日下午，在上海市黄浦公证处，申请人的委托代理人曲筱敏于公证员和工作人员的监督下，依次对上述两个包裹的外包装、拆开两个包裹后取出其中各两套货品和从其中一个包裹中取出盖有“上海泰益医疗仪器设备有限公司发票专用章”印鉴、编号为XXXXXXXX的《上海增值税专用发票发票联》和《上海增值税专用发票抵扣联》、盖有“上海泰益医疗仪器设备有限公司合同专用章”印鉴的《产品采购合同》、《心肺复苏训练模拟人保修卡》的过程进行拍照。

随后，申请人的委托代理人又对从该包裹中取出的盖有“上海泰益医疗仪器设备有限公司发票专用章”印鉴、编号为XXXXXXXX的《上海增值税专用发票发票联》和《上海增值税专用发票抵扣联》、盖有“上海泰益医疗仪器设备有限公司合同专用章”印鉴的《产品采购合同》进行了复印。

复印结束后，申请人的委托代理人取出上述两个包裹中的各一套货品自行保存，又对其余的各一套货品和文件放回原包装内重新包装并粘贴公证处封条后的状况进行拍照，拍摄结束后，由公证员将上述包裹交申请人保存。

上海市黄浦公证处对上述保全证据过程出具了(2014)沪黄证经字第3151号公证书予以证明。

上述《产品采购合同》载明：签订日期2014年3月7日，卖方为被告，产品名称为心肺复苏训练模拟人(迷你型)、型号为CPR168、数量为2，总金额为1,800元；

上述增值税专用发票载明：开票日期2014年3月10日，购货单位为派黎思公司，销货单位为被告，货物名称为心肺复苏训练模拟人(迷你型)、规格型号为CPR168、数量为2台，价税合计为1,800元。

2014年12月19日，原告的委托代理人倪融融向上海市闵行公证处申请保全证据公证。

同日，在上海市闵行公证处公证员、工作人员监督下，倪融融使用该公证处的电脑，链接互联网登录工业和信息化部“ICP/IP地址/域名信息备案管理系统，查询结果显示首页网址为“www.shtaiyi.com”的网站的主办单位为被告。

之后，又登录首页网址为“www.shtaiyi.com”的被告网站，对其网站上展示的产品的相关信息以及被告的情况介绍进行了截屏。

该网站展示的产品中包含一款型号为“CPR168”的迷你型心肺复苏训练模拟人。

网站上“公司简介”一栏载明的信息包括：“上海泰益专业生产电脑心肺复苏模拟人，心肺复苏橡皮人，心肺复苏假人，心肺复苏模型，护理人，半身心肺复苏模拟人……”等。

另原告的委托代理人还登录了“全国企业信用信息公示系统(上海)”，对被告的登记信息和备案信息进行了查询。

上海市闵行公证处对上述保全证据过程出具了(2014)沪闵证经字第2438号公证书予以证明。

一审中当庭拆封被控侵权产品实物，经核查，包装盒内有：心肺复苏训练模拟人产品一个、印有被告企业名称的保修卡及合格证一张、盖有被告合同专用章的《产品采购合同》一份、编号为XXXXXXXX的增值税专用发票抵扣联和发票联各一张。

上述合格证载明的生产日期为2014年3月7日。

原告明确其在本案中主张的涉案专利的保护范围为权利要求1至4、6至10、12、13。

经比对，被控侵权产品使用的技术方案与原告专利权利要求1至4、6至10、12、13的技术特征相同。

对此，被告未持异议。

另查明，被告成立于1998年1月23日，经营范围为医疗器械、教学设备、教学玩具批发零售等。

康人公司成立于2002年4月19日，经营范围包括医用电子仪器设备、教学模型等的生产、加工、销售等。

再查明，本案原告于2012年向上海市第一中级人民法院起诉，认为康人公司生产、销售、许诺销售了侵害原告涉案专利权的产品，请求法院判令康人公司停止侵权并赔偿损失。

上海市第一中级人民法院审理后于2013年8月19日作出(2012)沪一中民五(知)初字第215号判决，判令康人公司停止侵权并赔偿本案原告经济损失及合理费用。

康人公司不服，提起上诉，上海市高级人民法院审理后作出(2013)沪高民三(知)终字第113号判决，驳回上诉，维持原判。

一审审理中，原告明确其主张的为制止侵权行为支出的合理费用包括律师费40,000元、公证费4,000元及翻译费400元。

被告对原告主张的公证费和翻译费的金额无异议，但认为律师费的金额过高。

被告为证明被控侵权产品来源于康人公司，向法庭提交了下列证据：1、被告及康人公司的营业执照复印件、康人公司的产品宣传册，旨在证明被告的经营范围仅为医疗器械的批发和零售，不可以从事生产和加工，而康人公司的经营范围包括医疗设备和教学模型等的生产和加工，被控侵权产品系康人公司生产的系列产品之一；

2、载明签订时间为2013年6月7日被告与康人公司就康人公司向被告销售2台型号为“CPR168”的迷你型心肺复苏训练模拟人签订的《产品购销合同》、载明日期为2013年6月10日康人公司的销售发货单、康人公司的KAR/CPR168迷你型心肺复苏训练模拟人使用说明书、保修卡及合格证、康人公司出具的说明，旨在证明被控侵权产品系康人公司于2013年6月销售给被告，货款已于康人公司发货时当场结清；

3、落款日期为2011年2月的被告与康人公司签订的《销售战略合作协议书》(以下简称《合作协议书》)，该协议书载明的内容包括：被告与康人公司建立长期采购合作关系，被告采购康人公司的商品后，为便于销售，被告可以自己的名义对外销售康人公司的产品，包括但不限于在该商品及商品的保修单、产品合格证、使用说明书等单证和资料上印有被告的商标和商号等信息；

康人公司除提供印有康人公司字样的保修单、产品合格证、使用说明书等单证外，还需提交上述单证和资料的空白模板，以便于被告以自己的名义对外销售；

合作期限为5年，自2011年2月21日至2016年2月20日止，该证据旨在证明被告与康人公司间有合作关系，被告可以自己的名义对康人公司提供的产品进行销售；

4、(2012)沪一中民五(知)初字第215号民事判决书、(2013)沪高民三(知)终字第113号民事判决书，旨在证明原告曾起诉康人公司，生效判决已确认涉案产品系由康人公司制造；

5、康人公司的法定代表人黄某某出庭作证，其证言的主要内容如下：康人公司与被告于2011年签订了《合作协议书》，被告可以自己的名义销售产品，售后服务由康人公司承担。

《合作协议书》签订后，康人公司就被控侵权产品的型号仅于2013年共向被告销售过2台样品，所附产品说明书、保修卡及合格证均为一套，且均为空白。

原告向法庭提交的被控侵权产品是由康人公司生产，但产品所附保修卡及合格证非由康人公司提供。

一审法院认为：原告是涉案专利的专利权人，其专利权尚在保护期内，依法受到法律保护。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款的规定，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品。

一、被告主张的合法来源抗辩是否成立原告主张被告实施了制造、销售、许诺销售被控侵权产品的行为，被告对实施了销售、许诺销售行为未予否认，但否认其有制造行为，认为其销售的被控侵权产品系由康人公司制造，具有合法来源，不应承担赔偿责任。

对此，一审法院认为，根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

本案中，被告网站首页的公司简介中称其“专业生产电脑心肺复苏模拟人，心肺复苏橡皮人，心肺复苏假人，心肺复苏模型，护理人，半身心肺复苏模拟人……”，网站产品中心展示的产品中包括一款与原告向法庭提交的被控侵权产品型号相同的产品，且原告向法庭提交的被控侵权产品保修卡及合格证上印有被告公司的名称，因此，被告不仅在其网站上对外宣传其有制造被控侵权产品的能力，且其在产品所附的保修卡及合格证上标示其企业名称也明示了其即为被控侵权产品的制造者，原告提供的证据已形成完整的证据链，可以证明被控侵权产品系由被告制造。

被告为证明被控侵权产品来源于康人公司向法庭提交了5组证据，其中，证人证言虽指认被控侵权产品系由康人公司制造，但其同时也陈述该产品所附保修卡及合格证并非由康人公司提供，且被控侵权产品所附合格证上载明的生产日期也晚于证人所陈述的康人公司向被告供货的日期，因此，在证人证言与书证内容相矛盾的情况下，一审法院对该证人证言有关被控侵权产品系由康人公司制造的陈述不予采信。

同时，由于工商行政管理部门核准的被告经营范围不包括被控侵权产品的生产、康人公司曾制造与本案被控侵权产品型号相同的产品的事实，与被控侵权产品系由被告生产的事实客观上并非不能共存，且被告提交的证据2、证据3和证人证言中的相关内容也仅表明其曾于2013年6月向康人公司购买了与本案被控侵权产品型号相同的产品，并不足以得出其向原告销售的被控侵权产品即由康人公司制造的结论，故被告主张的合法来源抗辩不能成立。

二、被告应承担的民事责任被告未经原告许可实施了制造、销售、许诺销售落入原告专利权保护范围的被控侵权产品，侵害了原告享有的发明专利权，依法应当承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失的数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

鉴于原告未能提供证据证明其因侵权遭受的损失以及被告的非法获利，且无专利许可费可以参照，因此，对于被告在本案中所应承担的赔偿数额，一审法院依据涉案专利的类型、涉案专利在实现产品利润中所占的价值比重、被控侵权产品的售价及可能的利润、被告实施的侵权行为的性质及情节等因素，酌情确定被告应承担的赔偿数额。

本案中，原告诉请所涉的公证费、律师费、翻译费系为制止侵权行为而支付的费用，应遵循公平、合理原则酌情确定相关合理费用的数额。

一审法院判决：一、泰益公司立即停止对挪度公司享有的“复苏训练用人体模型”(专利号：ZLXXXXXXXXXXXX.8)发明专利权的侵害；

二、泰益公司赔偿挪度公司经济损失180,000元；

三、泰益公司赔偿挪度公司合理费用29,400元；

四、驳回挪度公司的其余诉讼请求。

本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了以下几组证据材料：一、涉案产品中的电路板实物及照片、关于该电路板的产品定制合同及附件、案外人永嘉县腾科电路板有限公司与康人公司联合提供的证明、永嘉县腾科电路板有限公司提供的情况说明、涉案产品的头部与胸压板实物及照片，用以证明被控侵权产品与康人公司生产的涉案产品在细节特征上的一致性；

二、用于生产涉案产品的模具与注塑机照片、模具加工协议书及收款收据、康人公司工厂照片、康人公司的工商登记信息网页截屏，用以证明涉案产品的生产设备确属康人公司所有；

三、上诉人的办公场所照片及该场地房屋租赁合同，用以证明上诉人不具备生产制造涉案产品的能力。

另经上诉人申请并经本院批准，康人公司的法定代表人黄某某出庭作证，其证言的主要内容如下：涉案产品的电路板和电路图系康人公司自己设计，并委托其他企业加工；

脸皮和胸皮模具系由康人公司设计图纸，由其他企业生产，然后由康人公司注塑生产脸皮和胸皮部件；

气囊系委托其他企业加工的。

二审中，被上诉人没有提交新证据。

本院组织双方当事人对上诉人提交的上述证据进行了质证。

被上诉人的质证意见为：上述几组证据因缺乏真实性，或合法性，或关联性，均不能证明上诉人主张的上述待证事实；

鉴于康人公司与被上诉人之间的纠纷以及证人的诚信程度，对于证人证言亦不予认可。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于证据组一，康人公司生产的涉案产品与被控侵权产品在细节特征上是否近似或一致，并不影响被控侵权产品确由泰益公司生产的事实判断，换言之，市场上相同领域内不同生产企业生产出的产品高度相似甚至一致的可能性完全存在，故该组证据与本案争议缺乏关联性，本院不予采信；

二、关于证据组二，基于前述理由，涉案产品的生产设备是否为康人公司所有并不影响一审关于泰益公司合法来源抗辩的事实判断，故该组证据与本案争议没有关联，本院不予采信；

三、关于证据组三，泰益公司办公场所的照片无法证明该照片展现了泰益公司的全部经营场所，也不能说明泰益公司不能在该场所进行与被控侵权产品生产有关的经营活动，故与本案争议缺乏关联性，本院不予采信；

四、关于证人黄某某的证言，考虑到黄某某作为法定代表人的康人公司与挪度公司之前就涉案产品曾经发生纠纷，且康人公司败诉，双方存在重大利益纠葛，同时其证言内容与被控侵权产品合格证内容相互矛盾，本院对该证人证言不予采信。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实。

本院认为：一、上诉人关于“涉案产品并非上诉人生产”、“上诉人不具备生产制造涉案产品的能力”以及“被控侵权产品确为康人公司生产”等上诉理由，均属事实性主张，因二审中未提交充分证据证明，缺乏事实依据，本院不予支持；

二、关于“网站、保修卡及合格证上含有上诉人企业名称的内容不能证明被控侵权产品系上诉人生产”的上诉理由，一审法院综合本案情况，依据有关证据认定泰益公司实施了制造被控侵权产品的行为，并无不妥，故该上诉理由不能成立，本院不予支持；

三、关于上诉人认为一审判赔金额过高的上诉理由，一审法院依据涉案专利的类型、涉案专利在实现产品利润中所占的价值比重、被控侵权产品的售价及可能的利润、泰益公司实施侵权行为的性质与情节，以及挪度公司为制止侵权而支付的公证费、律师费、翻译费等因素酌情确定泰益公司应承担挪度公司经济损失180,000元与合理费用29,400元，属于合理范围，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，泰益公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币4,441元，由上海泰益医疗仪器设备有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　马剑峰代理审判员　　孔立明代理审判员　　徐卓斌二〇一六年八月二十六日书　记　员　　刘　伟附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；