广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤06民终3865号上诉人（原审被告）：佛山市三水区西南街华之伟电脑经营部，住所地广东省佛山市三水区。

经营者：刘光华。

上诉人（原审被告）：覃四秀，女，汉族，住湖北省石首市。

被上诉人（原审原告）：深圳雷柏科技股份有限���司，住所地广东省深圳市坪山新区。

法定代表人：曾浩，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：崔云科，广东正粤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴坚兴，广东正粤律师事务所律师。

上诉人佛山市三水区西南街华之伟电脑经营部（以下简称华之伟经营部）、覃四秀因与被上诉人深圳雷柏科技股份有限公司（以下简称雷柏公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2015）佛三法民三初字第8号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年5月26日立案后依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

华之伟经营部、覃四秀上诉请求：一、撤销一审判决；

二、本案的诉讼费用由雷柏公司承担。

事实和理由：一、一审法院判决第3页第19行、第4页第6行所认定的事实存在极大的矛盾，福建省厦门市鹭江��证处于2014年12月9日到华之伟经营部进行公证，但却在2012年12月25日作出（2014）鹭证内字第31859号《公证书》，因此华之伟经营部、覃四秀认为一审法院以该《公证书》作为判决的依据，存在着一定的错误。

二、一审法院以《公证书》对于购买鼠标的过程进行详细记载，且华之伟经营部、覃四秀未能提供证据证明其主张为由，认为封存的鼠标即从华之伟经营部处购买于法无据，属于事实认定错误，涉嫌枉法裁判。

三、雷柏公司所谓的《公证书》、《证明书》纯属雷柏公司一方的说词，理由是：事先从没有向华之伟经营部、覃四秀有过任何询问和笔录，更不说视频，这是不合法不合理的。

也没有公证员作证，根据我国《公证程序规则》第二十八条、第二十九条规定，公证机构从事外出公证的，必须要有两位公证员在场，在当事人双方的见证下进行��询问事理，记载完笔录后，应交被询问人核对后签名，或盖章、捺手印、认可，再封存。

而整个过程都只有雷柏公司一方在自编自演，华之伟经营部、覃四秀完全不知情，单方的公证是无效的，更不能成为事实依据。

且《中华人民共和国公证法》第二十三条禁止公证员为不真实，不合法的事项出具公证书。

四、如果雷柏公司是真正的维权，鉴定了产品是侵权的伪劣品，且像雷柏公司说的有“大量”侵权产品，为减少雷柏公司的销售损失，为什么不在一个月之内或最短的时间内及时通知、制止华之伟经营部、覃四秀或向工商部门检举，而是时间快一年了，华之伟经营部、覃四秀收到传票才知道被起诉卖了一个45元的鼠标侵权了，要赔钱，监控视频也覆盖了，要是提前通知华之伟经营部、覃四秀，一定可以调出视频还原事实的真相，雷柏公司故意拖延时间无��是为了掩盖真相，达到敲诈的目的。

五、开封实物时，涉案鼠标竟贴着别人的出货标签，日期早于刘光华开始经营华之伟经营部的日期，也就是华之伟经营部还没开店时，鼠标就已经卖出，而且鼠标上并未贴属华之伟经营部销售的标签，华之伟经营部出售货物时均贴有属于本店的标签，并且附在《起诉书状》上的第一张图，也就是雷柏公司拿在自己手上的鼠标，和封存实物鼠标上面的花型不一致，附在《起诉书状》上的图片，也只有雷柏公司及我店技术员，并没有证据证明公证员在现场监督整个购买过程。

里面有张无盖章、没标名、无标型号（无线鼠标）字样的收据，并无其它，根本就不能证明此收据就是涉案鼠标的收据，只能证明雷柏公司来我店买了一个无线鼠标。

我国《公证程序规则》第五章第三十八条规定文书上的签名、印鉴、日期的公证，其签名、印鉴、日期应当准确、属实；

文书的副本、影印本等文本的公证，其文本内容应当与原本相符。

为还原真相华之伟经营部、覃四秀一直要求雷柏公司拿出当天事件过程的视频作为真正的依据，仅凭雷柏公司手上的一个鼠标不能证明其所谓的“大量”，雷柏公司也没有证明在华之伟经营部的货架上还另有一个鼠标，可见事实是在子虚乌有。

因此涉案鼠标并非从华之伟经营部购买，由此可知一审法院依据公证书的内容认定华之伟经营部、覃四秀销售了涉案鼠标的事实存在着严重的错误。

根据我国商标法第四十三条（二）查办案件应实事求是，“知道”与“不知道”在处理上完全不同，“不知道”是不承担除停止销售之外的其他民事责任。

六、请求二审法院依法改判雷柏公司借着维权打假的幌子，与公证处公证人员串联在一起，形成了一个专业的团队，沦��雷柏公司讹诈个体户的打手。

以牟利为目的，对华之伟经营部、覃四秀进行栽赃、恶意诬告，为获取巨额赔偿的不法行为应加予查处。

七、一审法院认为华之伟经营部、覃四秀提供的《广州欣某（东莞蒙某）销售出货单》，只能证明其采购过雷柏鼠标1800加强版无线套装，但不足以证明未出售过涉案鼠标。

事实上，广州欣之海是雷柏代理商正规渠道，一套无线键盘、鼠标进货才70多元，单一个的价格也就是键盘、鼠标分开的一半，获利甚微华之伟经营部、覃四秀完全没有卖侵权鼠标的理由，也足以证明购货是通过合法途径的。

依照相关法律规定，应当判定不承担赔偿责任。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第二款规定，人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，与涉案有关的帐薄、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与���权行为相关的资料，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定。

八、雷柏公司未能提供证据证明其实际损失，一审法院从未要求华之伟经营部、覃四秀提交与侵权行为有关的账薄资料证明涉案侵权产品的获利情况，而且华之伟经营部经营的是小本生意，不是批发鼠标，也不是主营耗材，而是以组装电脑、维修电脑为主，鼠标键盘大多都是用来组装电脑配送的，卖的极少，店面面积小，雷柏公司提供的照片实际是拍了隔壁的一半，其利润微薄，而一审判决在并未列明雷柏公司具体损失及制止侵权的合理开支的金额而判定华之伟经营部、覃四秀赔偿7000元属毫无根据的判决，导致了覃四秀生活困难。

九、一审法院判决华之伟经营部、覃四秀承担7000元的赔偿责任，是漠视弱者的合法民事权益，明显违反了法律的公平原则以及诚实的信用原则��损害华之伟经营部、覃四秀的合法权益。

为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护华之伟经营部、覃四秀的合法权益，请二审法院对本案依法撤销一审法院的判决。

雷柏公司没有发表答辩意见。

雷柏公司向一审法院起诉请求：1、判令华之伟经营部、覃四秀立即停止侵犯第5850813号商标“雷柏”和第6782915号商标“ΓΛΡΟΟ”商标专用权的行为；

2、赔偿雷柏公司经济损失人民币贰万元整（¥20000元）（含为制止侵权行为的合理开支）；

3、本案诉讼费用由华之伟经营部、覃四秀承担。

一审法院认定，雷柏公司是第5850813号商标“雷柏”和第6782915号商标“ΓΛΡΟΟ”的合法所有权人，两商标的核定使用商品类别中包含了计算机键盘、鼠标等商品。

2014年12月9日，福建省厦门市鹭江公证处派公证员李某及工作人员陈某，与雷柏公司��委托代理人刘某到广东省佛山市世某数码电脑城“华之伟电脑”商店，在公证员的监督下，刘某以普通消费者的身份，以45元的价格在该店购买了一个鼠标，该店现场开具了《收据》。

陈某对此购买过程进行了隐蔽拍摄。

出店后，公证员及工作人员对所购物品和收据进行拍照，并封存在信封后交给刘某收执。

2014年12月25日，福建省厦门市鹭江公证处作出（2014）厦鹭证内字第31859号《公证书》，证明了上述事实，并证明公证书后附的8张照片系现场拍摄照片。

雷柏公司出具《鉴定证明书》，称：经鉴定，（2014）厦鹭证内字第31859号《公证书》所述鼠标，属于假冒雷柏公司注册商标的侵权产品。

庭审中经查验，（2014）厦鹭证内字第31859号《公证书》所述的封存物品的封存状态完好，公证处封条及印鉴完好，封存外包无破损。

经当庭拆封，被封存物品包括包装盒上印有“雷柏”和“ΓΛΡΟΟ”商标的“62002.4G笔记本型无线蓝光鼠标”一个及《华之伟电脑科技出货收据》一张。

华之伟经营部、覃四秀向法庭提供了《广州欣某（东莞蒙某）销售出货单》一份，上载“雷柏无线套装1800加强版（黑）5套”，以证明其从雷柏鼠标代理商处进的货，且所购进的鼠标型号与雷柏公司提供的涉案鼠标的型号不一致。

华之伟电脑经营部的经营范围包括电脑零售及维修等。

一审法院认为，雷柏公司作为涉案注册商标的合法所有权人，且该商标正处于有效保护期内，故雷柏公司享有的注册商标专用权应受法律保护。

本案中，《公证书》对公证员及雷柏公司一起购买涉案鼠标的过程进行了详细记载，且证明所封存的鼠标即为公证员及雷柏公司委托代理人从华之伟经营部购买的鼠标，虽华之伟经营部、覃四秀质疑该公证不合法不合理，但并未能提供证据证明其主张，故对该抗辩一审法院不予采纳，对《公证书》所证事实一审法院予以确认。

虽庭审中，华之伟经营部、覃四秀提供《出货单》证明其采购鼠标的来源合法，且所采购鼠标与本案涉案鼠标型号不一致，进而提出其未销售过雷柏公司提供的涉案鼠标。

但一审法院认为，《出货单》只能证明其曾采购过雷柏1800加强版无线套装，但并不足以证明其未出售过涉案鼠标，故对该抗辩一审法院也不予采纳。

综上，对华之伟经营部、覃四秀销售了涉案鼠标的事实一审法院予以确认。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为，属侵犯注册商标专用权的行为。

华之伟经营部、覃四秀销售的被诉侵权鼠标，属于雷柏公司涉案注册商标核定使用的商品之一，该鼠标上的“雷柏”和“ΓΛΡΟΟ”商标与雷柏公司的注册商标完全相同，根据雷柏公司鉴定，该鼠标系假冒雷柏公司注册商标的商品。

据此，一审法院认定华之伟经营部、覃四秀销售涉案鼠标的行为侵犯了雷柏公司的注册商标专用权。

对于雷柏公司要求华之伟经营部、覃四秀立即停止侵权行为，并赔偿损失的请求，合法有据，一审法院予以支持。

关于赔偿金额。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可按侵权人因侵权所获得的利益确定。

根据上述方法难以确定赔偿金额的，由人民法院根据侵权行为情节确定。

赔偿数额还应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，华之伟经营部、覃四秀作为专业的电脑零售商，理应且有能力对所售鼠标的来源是否合法、是否侵犯涉案注册商标尽到合理的注意义务。

因此，虽雷柏公司未能提供证据证明其实际损失和华之伟经营部、覃四秀销售涉案侵权产品的获利情况，但综合考虑雷柏公司的注册商标的声誉、华之伟经营部、覃四秀的主观过错及纠错态度，侵权产品的销售形式、价格、期间及雷柏公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，一审法院酌情确定华之伟经营部、覃四秀应赔偿雷柏公司经济损失7000元（含雷柏公司制止侵权的合理开支）。

一审法院经审理，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定���判决：一、华之伟经营部、覃四秀立即停止侵犯雷柏公司对第5850813号商标“雷柏”和第6782915号商标“ΓΛΡΟΟ”商标的注册商标专用权；

二、华之伟经营部、覃四秀赔偿雷柏公司经济损失人民币7000元；

三、驳回雷柏公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费300元，由华之伟经营部、覃四秀共同负担。

二审期间，上诉人华之伟经营部、覃四秀向本院提交常住人口基本信息、照片，拟证明案涉公证书中记载的购买者刘某在华之伟经营部购买本案被诉侵权产品与事实不符。

被上诉人雷柏公司未发表质证意见。

本院经核查认证如下，因华之伟经营部、覃四秀仅提交上述证据的复印件，未有原件予以核对，���本院对该证据不予采信。

被上诉人雷柏公司未向本院提交新的证据。

经审查，本院除对一审法院认定厦门市鹭江公证处做出（2014）厦鹭证内字第31859号《公证书》的落款时间为2012年12月25日不当，径予纠正外，对一审法院认定的其他事实予以确认。

本院认为，根据一、二审法院查明的事实、当事人的上诉及答辩意见，本案的上诉争议焦点可归纳为福建省厦门市鹭江公证处所作（2014）厦鹭证内字第31859号《公证书》能否作为本案认定事实的依据。

首先，华之伟经营部、覃四秀上诉称福建省厦门市鹭江公证处于2014年12月9日到华之伟经营部、覃四秀所经营的商店进行公证，但却在2012年12月25日作出（2014）厦鹭证内字第31859号《公证书》，原审法院以该《公证书》为依据判决，存在错误。

对此，本院认为，上述公证书的落款时间为2014年12月25日，一审判决认定为2012年12月25日，系一审法院笔误所致，本院径予纠正。

故华之伟经营部、覃四秀的该项上诉主张不成立，本院不予支持。

其次，华之伟经营部、覃四秀上诉称一审法院依据《公证书》认定封存的鼠标系从华之伟经营部、覃四秀处购买无法无据，属认定事实错误，且公证人员没有对其作过任何的询问和笔录，程序不符合《公证程序规则》的相关规定。

《公证程序规则》第二十八条规定：“公证机构进行核实，应当遵守有关法律、法规和有关办证规则的规定。

公证机构派员外出核实的，应当由二人进行，但核实、收集书证的除外。

特殊情况下只有一人外出核实的，应当有一名见证人在场。

”第二十九条规定：“采用询问方式向当事人、公证事项的利害关系人或者有关证人了解、核实公证事项的有关情况以及证明材料的，应当告知��询问人享有的权利、承担的义务及其法律责任。

询问的内容应当制作笔录。

询问笔录应当载明：询问日期、地点、询问人、记录人，询问事由，被询问人的基本情况，告知内容、询问谈话内容等。

询问笔录应当交由被询问人核对后签名或者盖章、捺指印。

笔录中修改处应当由被询问人盖章或者捺指印认可。

”对此，本院认为，由于本案中公证部门系应公证事项申请人的要求而对其购买鼠标这一行为进行现场公证，且公证过程符合上述《公证程序规则》第二十八条的规定。

本案并不涉及调查笔录，亦未有就询问笔录事项进行公证，故本案并不适用上述公证程序规则》第二十九条的相关规定。

综上分析，《公证书》对公证员及雷柏公司委托代理人从华之伟经营部购买鼠标之事实进行了详细记载，该《公证书》程序合法，内容真实，在华之伟经营部、覃四秀未提供充分、有效证据足以推翻该《公证》所记载之事项的情况下，一审判决采信该《公证书》，并作为认定本案事实的依据并无不妥，本院予以维持。

故华之伟经营部、覃四秀的该项上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

再次，华之伟经营部、覃四秀上诉称其所提供的《广州欣某（东莞蒙某）销售出货单》足以证明其从雷柏鼠标代理商处进货的事实，从而也证明其根本没有必要销售侵权假冒鼠标。

对此，本院认为，华之伟经营部、覃四秀一审中所提交的《广州欣之海（东莞蒙恬）销售出货单》能够证明其从雷柏鼠标代理商处正规进货的事实，但并不足以否定前述公证书所证明的其销售侵权产品之事实。

故华之伟经营部、覃四秀的该项上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。

最后，华之伟经营部、覃四秀上诉称一审法院判决其赔偿经济损失7000元不��理。

对此，本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”鉴于本案雷柏公司的实际损失及华之伟经营部、覃四秀的违法所得均不能确定，一审法院综合华之伟经营部、覃四秀实施侵权行为的性质、后果、期间以及雷柏公司为制止侵权行为而发生的合理支出等各项情节酌情确定雷柏公司经济损失及为制止侵权行为而发生的合理费用合共7000元，并无不妥，本院予以维持。

综上，华之伟经营部、覃四秀的上诉请求缺乏理据，不能成立，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人佛山市三水区西南街华之伟电脑经营部、覃四秀负担。

本判决为终审判决。