上海知识产权法院民 事 裁 定 书（2016）沪73民终279号上诉人(原审原告)：毕洪江，男，1974年3月18日出生，汉族，住江苏省洪泽县高良涧镇东风路***号***幢***室。

委托诉讼代理人：李广益，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：谭莆阳，男，1981年5月4日出生，汉族，住上海市静安区延长路***号。

被上诉人(原审被告)：上海华哲企业管理咨询有限公司，住所地上海市杨浦区国定路XXX号XXX号楼XXX-XXX室。

法定代表人：谭莆阳，总经理。

上列两被上诉人共同的委托诉讼代理人：滕飚，上海市锦天城律师事务所律师。

上列两被上诉人共同的委托诉讼代理人：庄永宏，上海市锦天城律师事务所律师。

原审第三人：上海中哲文化传播有限公司，住所地上海市宝山区长逸路XXX号XXX幢XXX号。

法定代表人：王婵娟，执行董事。

上诉人毕洪江因与被上诉人谭莆阳、上海华哲企业管理咨询有限公司(以下简称华哲公司)及原审第三人上海中哲文化传播有限公司(以下简称中哲公司)侵害商标权纠纷一案不服上海市杨浦区人民法院(2016)沪0110民初6700号民事裁定，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

上诉人毕洪江上诉请求：1.依法撤销上海市杨浦区人民法院(2016)沪0110民初6700号民事裁定；

2.裁定本案由上海市杨浦区人民法院继续审理。

事实和理由：首先，《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第一百五十一条规定的“前置程序”规制的是公司治理中的一般情况，即股东向公司董事会或执行董事、监事提出书面请求时，公司董事会或执行董事、监事存在提起诉讼的可能性。

但本案中中哲公司的执行董事王婵娟与谭莆阳为夫妻关系，王婵娟不可能同意以中哲公司名义起诉，也不可能代表中哲公司的利益参与诉讼。

其次，本案属于“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补损害”的情形。

再次，一审法院仅凭一审庭审期间公章在毕洪江处就判定毕洪江无权以股东名义起诉是不顾客观事实的主观判定。

公司对于公章的保管和使用有着明确的程序规定，需要经过公司的总经理和法定代表人的同意。

而且在一审起诉时，毕洪江并不掌握公司公章。

被上诉人谭莆阳、华哲公司共同辩称：1.谭莆阳的行为是职务行为，该行为无论侵权与否均与谭莆阳个人无关；

2.涉案商标的权利人是中哲公司，不是毕洪江，所以毕洪江无权提起本案诉讼；

3.涉案商标在2014年12月13日之前是华哲公司所有，2014年12月13日转让给中哲公司之后，中哲公司于2014年12月14日授权华哲公司使用该商标，因此华哲公司的微博、微信公众号上关于涉案商标的使用属于合法使用，不构成侵权。

原审第三人中哲公司述称：华哲公司使用涉案商标系基于华哲公司的授权，华哲公司的行为并不侵害中哲公司的任何利益；

谭莆阳系中哲公司的总经理，其实施的行为应属于职务行为。

因此，本案并不存在中哲公司利益受到损害的情况，毕洪江无权代表中哲公司提起本案诉讼。

一审法院经审理查明：2012年2月14日，华哲公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第XXXXXXX号“九州书院”商标，核定服务项目为第35类：工商管理辅助；

贸易业务的专业咨询；

商业评估；

商业研究；

商业信息；

组织商业或广告交易会；

商业管理和组织咨询；

广告；

替他人推销；

人事管理咨询。

注册有效期至2022年2月13日。

2014年12月13日，经国家工商行政管理总局商标局核准，中哲公司受让该商标。

中哲公司成立于2013年10月24日，成立时的股东为谭莆阳(占股10%)和王婵娟(占股90%)，2015年5月25日，谭莆阳和王婵娟分别出让部分股权给毕洪江，出让后的股权结构为毕洪江占股51%，王婵娟占股40%，谭莆阳占股9%。

王婵娟任中哲公司的执行董事和法定代表人，谭莆阳任中哲公司的监事。

一审审理中，谭莆阳和华哲公司提供了中哲公司出具的授权书，落款为2014年12月14日，该授权书有王婵娟的签字及中哲公司印章，载明授权华哲公司使用“九州书院”、“九州讲堂”品牌，永不撤销。

上述商标许可使用合同未在国家工商行政管理总局商标局备案。

毕洪江对授权书真实性有异议，表示在股权转让时未被告知商标许可事宜，谭莆阳陈述曾口头告知毕洪江有关商标许可事宜，王婵娟陈述其未实际参与公司经营，所有事宜都是由谭莆阳操作，其本人未告知毕洪江有关商标许可情况。

一审法院证据交换时，毕洪江的特别授权委托代理人经向毕洪江本人确认后，承认中哲公司公章在毕洪江处。

本院经审理查明，一审查明的事实属实。

另查明，华哲公司的股东为谭莆阳、王婵娟。

以上事实由毕洪江提交的华哲公司的工商登记信息予以佐证。

本院认为，《公司法》第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；

监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

”根据该规定，公司股东提起代表诉讼应当满足“竭尽公司内部救济”的前置程序，即公司监事会或监事、董事会或执行董事经股东书面请求提起诉讼而拒绝或怠于起诉。

但《公司法》设定前置程序的主要目的在于维护公司的独立人格、尊重公司的自主意志以及防止股东滥用诉权。

当公司监事或执行董事等基于公司股东请求提起诉讼的可能性很小或不可能起诉时，法律不应再要求当事人履行《公司法》规定的前置程序。

本案中，中哲公司的股东为毕洪江、谭莆阳、王婵娟，其中谭莆阳任公司监事，王婵娟任公司执行董事及法定代表人；

而谭莆阳及王婵娟亦为华哲公司的股东，谭莆阳任华哲公司的法定代表人。

毕洪江本案中主张的被控侵权人即为谭莆阳和华哲公司。

即使毕洪江就本案事实请求作为中哲公司监事和执行董事的谭莆阳、王婵娟提起诉讼，谭莆阳、王婵娟作为华哲公司的股东亦不可能根据毕洪江的请求提起诉讼。

据此应当认为毕洪江提起本案诉讼并不违反《公司法》第一百五十一条的规定。

在毕洪江的起诉符合起诉条件的情况下，人民法院应当予以受理并进行审理。

综上，一审法院以毕洪江尚未进行公司内部救济的前置程序，提起本案诉讼不符合起诉条件为由驳回毕洪江的起诉，适用法律不当，应当予以纠正。

毕洪江的上诉理由成立，对其上诉请求应当予以支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销上海市杨浦区人民法院(2016)沪0110民初6700号民事裁定；

二、指令上海市杨浦区人民法院对本案进行审理。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　何　渊代理审判员　　凌宗亮代理审判员　　范静波二〇一六年九月二十二日书　记　员　　朱丽娜附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。

第一百七十五条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；

查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。