江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏10民初40号原告：广东奥飞动漫文化股份有限公司，住所地在广东省汕头市澄海区。

法定代表人：蔡东青，董事长。

委托代理人：蔡欣，南京知识（马鞍山）律师事务所律师。

被告：高邮市周巷镇康康超市，住所地在高邮市。

经营业主：汤庆兰，女，1966年10月27日出生，汉族，居民身份证号3210841966********，住高邮市。

委托代理人：韩建康(汤庆兰丈夫)。

原告广东奥飞动漫文化股份有限公司（以下简称奥飞公司）与被告高邮市周巷镇康康超市（以下简称康康超市）侵犯外观设计专利权纠纷一案，本院于2016年4月18日立案后，依法适用普通程序于2016年6月16日公开开庭进行了审理。

原告奥飞公司委托代理人蔡欣、被告康康超市委托代理人韩建康到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告奥飞公司向本院提出诉讼请求：1、被告立即停止侵权；

2、被告赔偿原告经济损失1万元（含为制止侵权行为支出的合理费用）；

3、被告承担本案诉讼费。

事实和理由：原告是中国目前最具实力和发展潜力的动漫文化产业集团公司之一，专利拥有量在全国玩具行业名列第一，也是国内动漫行业唯一一家上市公司。

该公司的电视作品《铠甲勇士》深受观众喜爱，其衍生产品也获得了很好口碑。

原告于2010年4月15日向国家知识产权局申请外观设计专利，并于2011年3月2日获得授权，该专利至今有效。

原告近期发现被告未经许可，销售原告享有专利权的三无产品。

2014年4月，原告在被告超市公证购买了被控侵权产品。

被告未经原告许可，以营利为目的，销售与原告所持有的专利外观相同的产品，构成对原告外观设计专利权的侵犯。

原告奥飞公司为证明其主张，提供了下列证据：1、专利登记簿副本、授权公告文本、专利缴费记录、知识产权协议书，证明原告享有涉案专利权；

2、（2014）宁钟证经内字第1197号公证书，证明被告销售了被控侵权产品；

3、被告工商档案，证明被告身份；

4、公证费发票、律师费发票，证明原告支出的合理费用。

被告康康超市辩称，1、被告是在集镇范围内的小超市，经营的是居民生活用品，从未生产过被控的玩具产品。

被告的行为不构成专利法规定的侵权行为，被告无法了解所销售的商品是否是侵权产品，即使被告销售的产品构成侵权，也应当由生产商承担侵犯专利权的责任。

因此不构成侵犯了原告的专利权。

原告于2016年2月27日向高邮市人民法院诉讼过，后因证据不足原告申请撤诉，该案不属于专利权纠纷。

2、被告系2014年5月从扬州小商品批发市场购进了5只玩具，后因销售不好，被告将货品退回了该小商品市场，至于是否买了其中的一只，被告已记不清楚。

原告要求被告停止侵权无事实依据。

3、原告通过公证机关对所购商品进行公证，认定涉案玩具系被告出售的，程序不合法，事实不清。

公证书并不能代表公证员到过现场的事实，被告店铺内从未悬挂过营业执照，公证书记载的内容不符合事实。

且公证员应该当场进行封存，离开后再封存不能确认是否是当时的产品。

4、原告没有提供损失证据，因此原告并没有产生损失，原告提交证明合理费用的证据不合法。

请求人民法院查明事实驳回原告的诉讼请求。

被告康康超市未提交证据证明其主张。

对原告奥飞公司提交的证据，被告康康超市发表以下质证意见：对证据1、3无异议，对证据2、4的真实性、关联性和合法性均有有异议。

因被告对原告证据1、3的真实性无异议，原告亦提交了证据2、4的原件予以核实，被告未提交证据反驳原告上述证据的真实性，故本院对原告证据1-4的真实性予以采信，对其证明效力在说理部分予以阐述。

经审理查明：2010年4月15日，原告及其关联公司广东奥迪动漫玩具有限公司（以下简称奥迪公司）、广州奥飞文化传播有限公司向国家知识产权局提出了名称为玩具刀（修罗炼狱）的外观设计专利申请，并于2011年3月2日获得授权，专利号为ZL20103014××××.X。

年费已缴纳至2015年1月30日。

2011年9月2日，奥迪公司、奥飞文化公司与原告签订知识产权协议书，原告有权就涉案外观设计专利权以自己名义独立提起诉讼，原告有权收取案件赔偿款、和解款及诉讼费退费等相关费用。

2014年4月20日下午，江苏省南京市钟山公证处的两位公证人员与原告委托代理人代群群一起来到位于高邮市周巷新河南路的“健康超市”店，公证员对店铺外观拍照。

代群群和公证人员进入“健康超市”店（该店悬挂营业执照，经营者：汤庆兰），代群群以人民币25元的价格购买了玩具1个。

代群群将现场取得的玩具交给公证人员保管，代群群和公证人员离开现场。

公证人员对现场取得的物品编号记录，并由公证人员将现场取得的物品带回公证处保管。

返回公证处后，公证人员对现场取得的玩具进行了拍照，并进行了封存。

钟山公证处为此出具了（2014）宁钟证经内字第1197号公证书，原告为此支出公证费800元。

原告针对上述公证封存的玩具提起本案诉讼。

被告庭审中认可公证书中拍摄的店铺外观照系其经营的店铺门头。

经当庭拆封，钟山公证处封存的玩具为涉案玩具刀，该玩具及外包装上未标注生产厂家、生产日期以及生产厂家的地址、电话等信息。

原告主张被控侵权产品除了在刀柄的尾部与涉案专利有细微差异，刀刃、刀柄部位构成相同，认为被控侵权产品落入了专利保护范围。

又查明，原告曾以被告康康超市销售的被控侵权产品侵犯其著作权在高邮市人民法院进行过诉讼，后原告于2016年5月10日向高邮市人民法院撤回对康康超市的起诉，高邮市人民法院准予其撤诉。

另查明，被告系个体工商户，工商档案显示被告于2002年9月29日开业，资金数额30000元，经营范围为卷烟、雪茄烟零售、预包装食品兼散装食品、乳制品等零售。

本院认为：本案的争议焦点：1、被告销售涉案产品的行为是否侵犯了原告的外观设计专利权；

2、若被告构成侵权，应当承担何种民事法律责任。

首先，原告是涉案外观设计专利的专利权人，有权以自己的名义单独提起本案诉讼。

依据原告提供的外观设计专利证书及授权公告文本能够证实原告与奥迪动漫公司、奥飞传播公司共同为ZL20103014××××.X“玩具刀（修罗炼狱）”外观设计专利的专利权人。

该外观设计专利权的保护范围则以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

又依据原告提供的知识产权协议书，能够证实原告有权就上述三方共有的外观设计专利权以自己的名义单独提起本案的诉讼。

其次，南京市钟山公证处（2014）宁钟证经内字第1197号公证书可以证明被告康康超市销售了涉案被控侵权商品。

被告辩称涉案证据保全的公证书记载的内容与事实不符，公证程序不合法，因《民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书、人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，原告的代理人与公证人员以普通消费者的身份进入被告经营场所进行证据保全公证，在取证过程中，公证人员如实对原告代理人在被告经营场所购买涉案商品以及对所购买商品进行封存的过程进行记载和拍照，并据此出具了公证书。

本院认为，在被告没有提供相反证据证明公证行为违反法律、行政法规的规定并足以影响公证行为中立性、客观性的情况下，本院对被告的该辩称不予采纳。

被告作为销售商应当对于其所进、销的产品应负有审慎的注意义务，被控侵权产品系“三无”产品，被告没有尽到合理审查的义务，主观上具有过错，而且未提供有效证据证明其销售的产品具有合法来源，故对被告辩称其系向扬州小商品市场购进的涉案被控侵权产品的理由，本院亦不予采信。

被告销售涉案玩具的行为侵犯了原告的外观设计专利权。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该产品的外观设计为准。

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入《专利法》第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

被控侵权产品与涉案专利所涉及的产品均为玩具，属相同类别产品。

将被控侵权产品与涉案专利图片比对，两者均包括刀柄、刀刃、柄头三个部分，刀刃均呈向上弯起的形状，柄头有不规则的圆形图案，被控侵权产品该柄头处的圆形图案与涉案专利图片的圆形图案一致，柄头部位均有向刀刃方向凸起的部件。

两者主要的区别是在刀柄部位原告涉案专利图片呈长圆柱状，被控侵权产品的刀柄由长圆柱形和对称形状的两短一长的图形组成，另外两者刀刃部位的图案也略有不同，其余部位基本相同，以一般消费者的知识水平和认知能力综合判断，两者在整体视觉效果上并无实质性差异，应当认定两者相近似，故本院认定被诉侵权设计落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

被告未经专利权人许可，销售落入涉案专利权保护范围的产品，侵犯了涉案专利权。

关于原告曾以被控侵权产品侵犯其著作权为由向高邮市人民法院提起诉讼，因本案系外观设计专利权纠纷，原告是否提起过其他诉讼不影响原告在本案中主张权利。

被告康康超市侵犯涉案外观设计专利权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，鉴于奥飞动漫公司因侵权受到的损失和被告因侵权所获得的利润均无足够证据证实，亦未提供涉案专利许可使用费的证据，请求依法定赔偿确定赔偿数额。

本院综合考量原告涉案专利权的类型、被告侵权行为的情节、被告经营规模、原告为制止被告侵权行为支出的合理费用等因素，确定被告赔偿原告经济损失人民币10000元（含制止侵权的合理费用）。

综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告高邮市周巷镇康康超市立即停止销售侵害ZL201030141719.X外观设计专利权的产品；

二、被告高邮市周巷镇康康超市于判决生效之日起十日内赔偿广东奥飞动漫文化股份有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用10000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费50元，由被告承担（此款原告已预交，被告在履行本判决时一并给付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费（江苏省高级人民法院开户行:中国农业银行南京山西路支行，户名：江苏省高级人民法院，账号：10×××75）。