广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终1096号上诉人（原审被告）：深圳市平安行科技有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区石岩街道浪心社区砖厂居民小组（宗地号A706-0195）厂房2栋三楼，实际经营地：广东省深圳市宝安区石岩洲石路恒超工业园B栋3楼。

法定代表人：吴金碧，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李浩，广东卓建律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：朱朝萍，男，汉族，1980年6月10日出生，住址：安徽省合肥市蜀山区。

委托诉讼代理人：赵祖武，广东德纳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：夏强，广东德纳律师事务所律师。

上诉人深圳市平安行科技有限公司（以下简称平安行公司）因与被上诉人朱朝萍侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第70号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

平安行公司上诉请求判令：1.撤销广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第70号民事判决，依法改判驳回朱朝萍全部诉讼请求；

2.由朱朝萍承担本案全部诉讼费用。

事实和理由如下：一、被诉侵权产品有合法来源，平安行公司不应承担赔偿责任。

1.平安行公司是通过李海洋从第三方深圳艾莱卡电子科技有限公司（以下简称艾莱卡公司）购买两台样机提供给朱朝萍，有朱朝萍前往艾莱卡公司购买被诉侵权产品的录像、艾莱卡公司提供的送货单、收据及李海洋出具的收款收据以佐证。

2.朱朝萍公证购买的型号为2705的产品的开机画面显示“君安行”的注册商标。

“君安行”商标是深圳市世纪飞翔科技有限公司（以下简称世纪飞翔公司）的商标，该公司曾生产销售“君安行Q系列”、“君安行V系列”多款行车记录仪。

在2015年4月9日至4月23日《深圳今日资讯》上，刊载有世纪飞翔公司生产销售“君安行Q系列”、“君安行V系列”多款行车记录仪的广告，网站上销售的及广告上刊载的君安行Q28、Q18型号与朱朝萍公证购买的被诉侵权产品完全一样。

这一事实证明了朱朝萍所公证购买的被诉侵权产品是由世纪飞翔公司生产、销售的，艾莱卡公司购买后，再出售给平安行公司。

二、平安行公司在不知情的情况下涉嫌侵权，无侵权故意，应当免除赔偿责任。

从平安行公司一审提交的证据可以看出，艾莱卡公司在批量销售两款被诉侵权产品，深圳市恒竹塑胶电子有限公司则大量生产两款被诉侵权产品的外壳。

朱朝萍公证购买的型号为2705的产品开机画面及平安行公司补充提供的网络搜索及《深圳今日资讯》广告证明，世纪飞翔公司生产销售“君安行Q系列”行车记录仪，被诉侵权产品即是“君安行Q系列”中的Q28、Q18型号产品。

从2015年4月12日至4月26日的《深圳今日资讯》显示深圳市茂达兴科技有限公司销售的G800、G900型号行车记录仪与被诉侵权产品的设计也是完全一样。

因此，被诉侵权产品的设计是在市场上广泛使用的，属于现有设计。

平安行公司是在不知情的情况下涉嫌侵权，不存在侵权故意，应当免除其赔偿责任。

三、平安行公司没有制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

平安行公司因朱朝萍的钓鱼取证行为，从第三方艾莱卡公司购买了两台样机，出售给朱朝萍，其并无制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

在平安行公司出具给朱朝萍的成品出库单上，已注明是“样机款”。

而出售给朱朝萍的产品，有两台无法正常使用，一台是2702，另一台是2705，开机后仅闪烁显示“君安行”注册商标，其他按键均无反应。

在提供样机时，平安行公司已告知该样机是坏的，无法使用。

这些事实可以表明，平安行公司向朱朝萍售出的仅是样机。

朱朝萍出示的公证购买产品上，无任何平安行公司的标识。

产品开机画面及其他证据可以证明被诉侵权产品是由世纪飞翔公司生产、销售的。

一审法院仅以平安行公司的宣传彩页上有被诉侵权产品的宣传，及平安行公司的经营范围包括“汽车电子产品的研发、销售；

汽车用品的生产与销售”，就认定平安行公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，毫无事实依据。

四、一审法院没有要求朱朝萍提供专利权评价报告。

通过检索行车记录仪的外观设计专利，可以发现朱朝萍的外观设计专利与其之前的专利存在相似，朱朝萍的外观设计专利所使用的是现有设计，其专利应当被宣告无效。

在一审审理期间，平安行公司已要求朱朝萍提供专利权评价报告的意见，但一审法院不予采纳，在朱朝萍未提供专利权评价报告的情况下，判定平安行公司构成侵权，极为不当。

为便于案件事实的查明，法院应当要求朱朝萍补充提供专利权评价报告，否则应当承担不利后果。

朱朝萍答辩称，一、平安行公司主张合法来源的证据的形成时间是在朱朝萍公证购买时间之后，而且被诉侵权产品没有任何第三方信息。

二、平安行公司主张朱朝萍没有提交专利权评价报告，但是涉案专利权已经过多个诉讼案件审查认定有效，而且专利权评价报告并不是专利权有效的前提条件。

三、朱朝萍在平安行公司经营地址公证购买到本案被诉侵权产品，且平安行公司的宣传彩页上有被诉侵权产品的宣传以及大量关于行车记录仪的产品图片，说明平安行公司是以行车记录仪为主营业务，再结合平安行公司的经营范围包含有经营汽车电子产品的研发、生产与销售，故朱朝萍有理由相信被诉侵权产品系平安行公司制造、销售、许诺销售。

平安行公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

朱朝萍向一审法院提起诉讼，请求判令：1.平安行公司立即停止对被诉侵权产品的许诺销售、销售、制造等一切侵权行为，销毁库存侵权产品。

2.赔偿朱朝萍经济损失及维权支出的合理费用共15万元。

3.本案的诉讼费用由平安行公司承担。

一审法院认定事实如下：一、朱朝萍在本案主张专利权法律状况。

朱朝萍于2013年9月30日向国家知识产权局申请名称为“行车记录仪（AT900）”的外观设计专利，于2014年2月19日获得授权并予以公告，专利号为ＺＬ20133047××××.9，最近一期年费缴纳日期为2014年9月22日。

二、朱朝萍指控平安行公司涉嫌侵犯朱朝萍专利权的事实。

深圳市深圳公证处出具的（2014）深证字第143664号公证书载明：朱朝萍委托代理人彭安意与公证员雷达及公证处工作人员李伟于2014年11月1日来到位于广东省深圳市宝安区石岩洲石路恒超工业园B栋3楼，彭安意以普通消费者的身份在该处购买了3台产品，取得收据一张，名片一张，成品出库单一张以及宣传彩册，收据和出库单上均盖有平安行公司公章，成品出库单上还有注明有被诉产品的型号：2705，单价158元，宣传彩页封面标注“深圳市平安行科技有限公司”以及“平安行”注册商标，宣传彩页第34页有被诉侵权产品图片及型号：2705。

公证书附件有现场购买产品的照片4张、收据、名片、成品出库单以及部分宣传彩册复印件。

经当庭拆封公证封存的包装袋，内有一个金色的行车记录仪，产品外包装和产品本身均没有生产厂家和商标标识，开机后屏幕显示“君安行”商标后无法正常运行。

三、朱朝萍专利保护范围、被诉产品是否落入专利权保护范围的事实。

本专利是由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图共六幅图组成。

主视图为行车记录仪的后端面，中间是行车记录仪的显示屏，显示屏占整个主视图的80%，呈长方形，除显示屏上方靠右有一短于显示屏的凸边外，显示屏的上下边没有其他任何装饰及附件，显示屏左右两端各有三个按键，按键呈梯形状，三个按键的底边呈弧形排列，行车记录仪两端呈方形；

后视图为行车记录仪的前端面，整个形状呈长方形，前端面左边有三排针状圆孔均匀排列，两端的圆孔较中间的要稍小，中间靠上方处为一录制监控孔，行车记录仪的右方为摄像机座，摄像机座呈圆形并凹陷于整机的表面，摄像机座的中间为一椭圆形摄像头框，里面有一圆形的摄像头；

左视图为行车记录仪的左端侧面，呈不规则方形，呈圆形；

右视图为行车记录仪的右端侧面，呈不规则方形，右方为一凸起的摄像机座，左端侧面内有一个圆形和一个不规则方形插孔；

俯视图整体呈长方形，中间靠左上方为一凸起的摄像机座；

仰视图整体呈长方形，中间靠左下方为一凸起的摄像机座；

侧面靠左有两个圆形小孔。

将该被诉侵权产品与朱朝萍专利进行比对，不同之处在于从右视图看，朱朝萍专利的插孔在USB接口上方，但被诉侵权产品的插孔在USB接口下方。

两者在其余部分的整体形状、结构完全相同。

被诉侵权产品与朱朝萍专利图片比对结果，两者整体视觉效果上无实质性差异，两者整体构成近似。

四、朱朝萍支出的合理维权费用。

朱朝萍就本案及另一关联案件［案号为（2015）深中法知民初字第69号］提交了人民币1000元的公证费发票。

朱朝萍请求一审法院酌情确定赔偿金额。

五、平安行公司的抗辩。

平安行公司提出合法来源抗辩，但平安行公司称被诉侵权产品是第三方提供的样机，故没有来源于第三方的相关证据，因此在本案起诉以后重新向第三方购买。

其向法院提供了其于2015年4月向第三方购买产品的相关证据。

朱朝萍对上述证据的真实性均不予确认，认为所有证据都晚于被诉侵权产品公证购买的时间，被诉侵权产品上也没有任何该第三方公司的信息，因此与本案没有关联性。

一审法院认为，上述证据与本案没有关联性，不予采纳。

六、本案的其他情况。

平安行公司为有限责任公司，成立日期：2008年08月05日，经营范围包括：激光音视盘机、多媒体播放机、汽车电子产品的研发、销售；

汽车用品的生产与销售；

兴办实业等等。

以上事实，有专利证书、专利年费收款收据、公证书、被诉侵权产品实物、工商登记信息备案查询单、公证费发票、庭审笔录等在案佐证。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

朱朝萍专利号为ＺＬ20133025××××.9号、名称为“行车记录仪（AT500）”的外观设计专利权，目前处于合法有效状态，依法应受保护。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计专利产品为准。

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计，应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。

认定外观设计是否相同或者近似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

经比对，本案被诉侵权设计与朱朝萍授权外观设计为同类产品，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，故被诉侵权设计已经落入本案专利权的保护范围。

平安行公司虽辩称侵权产品系从第三人处购买，但提交的证据显示交易日期在朱朝萍公证购买侵权产品之后，与侵权产品的来源没有直接关联，故平安行公司的合法来源抗辩缺乏证据支持，不予采纳。

朱朝萍在平安行公司经营地址公证购买到侵权产品，平安行公司的宣传彩页上亦有侵权产品的宣传，结合平安行公司的经营范围包括“汽车电子产品的研发、销售；

汽车用品的生产与销售”，故一审法院认定平安行公司制造、销售、许诺销售侵权产品。

朱朝萍请求法院判令平安行公司停止侵权、赔偿朱朝萍经济损失并承担本案诉讼费用的主张，理由正当且符合法律规定，应予以支持。

因朱朝萍未能举证证实平安行公司存在库存产品，故一审法院不予支持其关于销毁库存产品的诉讼请求。

鉴于朱朝萍没有证据证明其因侵权遭受的损失或者平安行公司因侵权获得的全部利益数额，因此一审法院根据朱朝萍专利的类别、制止侵权行为所支出的合理费用、侵权产品的市场价值、平安行公司侵权行为的性质等情节因素，酌情确定平安行公司赔偿朱朝萍经济损失及合理维权费用共计人民币五万元。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、平安行公司立即停止侵害朱朝萍名称为“行车记录仪（AT900）”、专利号为ＺＬ20133047××××.9的外观设计专利的行为；

二、平安行公司应在判决生效之日起十日内赔偿朱朝萍经济损失及合理维权费用共计人民币五万元；

三、驳回朱朝萍的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费人民币3300元，由平安行公司承担。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

朱朝萍是名称为“行车记录仪（AT900）”，专利号为ＺＬ20133047××××.9的外观设计专利权人，该专利目前处于有效状态，朱朝萍的合法权利应受法律保护。

根据上诉人平安行公司的上诉请求和被上诉人朱朝萍的答辩意见，本案二审的争议焦点是：朱朝萍是否必须提供专利权评价报告；

平安行公司主张的合法来源抗辩是否成立；

平安行公司是否存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；

平安行公司是否须承担赔偿责任。

一、关于朱朝萍是否必须提供专利权评价报告的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十一条第二款的规定，专利侵权涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。

由此可见，专利权评价报告是人民法院审理专利侵权纠纷的一种证据，主要用于确定是否需要中止相关程序，但该规定并未要求专利权人必须提交专利权评价报告作为提起侵权诉讼的前提条件。

涉案专利是否具有新颖性，不属于专利侵权纠纷案件的审理范围。

在平安行公司没有证据证明涉案专利权利状态不稳定的情况下，一审法院以朱朝萍提供的外观设计专利权证书及依法交纳年费的收据认定朱朝萍的专利权有效并无不当，平安行公司的上述理由于法无据，本院不予支持。

二、关于平安行公司主张的合法来源抗辩是否成立的问题根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿承任。

本案中，平安行公司主张被诉侵权产品是从案外人艾莱卡公司处购得，拥有合法来源，为此提交了其于2015年4月向艾莱卡公司购买产品的相关证据，但该购买时间系在朱朝萍向平安行公司公证购买本案被诉侵权产品之后，该证据显然与本案没有关联性，而且朱朝萍公证购买的被诉侵权产品上也没有任何第三方公司的信息。

因此，平安行公司提供的现有证据不能证明其上述主张。

三、关于平安行公司是否存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为的问题本案证据证明，朱朝萍在平安行公司经营地址公证购买到本案被诉侵权产品，平安行公司的宣传彩页上展示有平安行公司生产包括本案被诉侵权产品在内的有关产品的车间图片，平安行公司的一般经营项目包括“汽车电子产品的研发、销售；

汽车用品的生产与销售”。

一审法院综合上述证据后认定平安行公司制造、销售、许诺销售本案被诉侵权产品，并无不当，本院予以维持。

四、关于平安行公司是否须承担赔偿责任的问题本案中，平安行公司认为其没有侵权故意，不应当承担赔偿责任。

本院对此认为，《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

也即是说，侵权人不承担赔偿责任必须具备两个前提条件，一是侵权人不知道是侵权产品，二是侵权人能证明被诉侵权产品具有合法来源，该两个前提条件缺一不可。

本案中，平安行公司所提供的证据不能证明被诉侵权产品具有合法来源，故其上述主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，平安行公司的上诉请求和理由不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币1050元，由上诉人深圳市平安行科技有限公司负担；

上诉人深圳市平安行科技有限公司预交的案件受理费人民币3300元，本院退回上诉人深圳市平安行科技有限公司人民币2250元。

本判决为终审判决。