广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终13167号上诉人（原审原告）：广东小天才科技有限公司，住所地：广东省东莞市。

法定代表人：刘涛，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：林世雄，广东品安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：伍素贞，广东品安律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陈泳庆，身份证住址：广东省普宁市流沙西街道南平。

上诉人广东小天才科技有限公司（以下简称小天才公司）因与被上诉人陈泳庆侵害商标权纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初537号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

小天才公司上诉请求：1.撤销一审法院（2016）粤0304民初537号民事判决书中的第二项判决；

2.发回重审或判令被上诉人赔偿上诉人经济损失人民币30万元及上诉人为制止侵权行为所支付的合理开支人民币1738元；

3.判令被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。

事实和理由：1.上诉人因被上诉人的侵权行为遭受了巨大的损失，一审法院对该事实未予认定。

上诉人花费巨额资金成功打造了“”商标在广泛公众心中的良好品牌形象，该品牌在市场中占据着相当大的市场份额，有着广阔的市场前景和丰富的市场用户资源。

被上诉人经营的涉案网店名称为“细菇娘智能数码”，其销售的涉案商品名称为“儿童智能定位手环智慧小天才小孩学生防丢电话手机通话手表防水”，并在产品介绍“宝贝详情”栏下显示“品牌：智慧小天才”，在涉案网店多处使用与上诉人注册商标近似的“小天才”标识，极易使消费者产生误认，导致上诉人市场份额流失，造成巨大经济损失。

根据一审法院向支付宝（中国）网络技术有限供公司调取的涉案网店销售记录，其中含有“小天才”字样的商品并交易成功的销售次数为2275次，即可认定上诉人因被上诉人的侵权行为，导致上诉人至少减少2275次交易。

按上诉人销售的正品“小天才”电话手表最低人民币798元计算，则上诉人销售额减少人民币1815450元，即便按10%的正品利润率计算，被上诉人至少给上诉人造成人民币18万元的利润损失。

此外，为制止被上诉人的侵权行为，上诉人支付了律师费人民币20000元，公证费人民币1500元，购买样品费用人民币238元，还付出了很多无法用金钱衡量的人力物力，一审判决对此均未认定。

2.即便按照被上诉人因侵权行为获得的经济利益计算，被上诉人获利远远高于一审法院判决赔偿的金额。

被上诉人网店中涉案产品成功交易次数为2275次，而涉案产品销售单价为人民币238元，由此计算得到的销售金额为人民币541450元，因其系三无产品，成本较低，假如按照30%的毛利率计算，其因侵权所获利益亦高达人民币16万元，远远高于一审法院判赔金额。

3.被上诉人主观恶意明显，一审判决对此未做认定。

被上诉人属于个人经营者，其销售的手表没有品牌、厂名厂址、质量合格证、国家强制认证等属于“三无产品”，是不符合我国法律规定的商品，更没有对涉案商品进行广告推广，被上诉人使用“小天才”、“智慧小天才”商标是恶意攀附上诉人的注册商标，存在搭便车、傍名牌的主观恶意，为其销售伪劣商品提供便利，其行为不仅损害了上诉人注册商标专用权，也损害了消费者的合法利益。

综上，一审法院虽认定被上诉人的侵权事实，但未合理适用法律，判决被上诉人承担的赔偿责任过轻，请二审法院依法支持上诉请求。

陈泳庆未提交答辩意见。

小天才公司向一审法院起诉请求：1.判令陈泳庆立即停止侵犯小天才公司第14599115号“”注册商标专用权的行为；

2.判令陈泳庆赔偿小天才公司经济损失计人民币30万元；

3.判令陈泳庆赔偿小天才公司为制止侵权所支付的合理费用计人民币1788元；

4.判令陈泳庆承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：经国家工商行政管理总局商标局核准，小天才公司注册了第14599115号“”商标，核定使用商品包括第14类的手表、手表带、电子钟表、表盒（礼品）等，有效期自2015年7月21日至2025年7月20日。

广东省清远市国信公证处（2015）粤清国信第004355号公证书记载以下事实：2015年9月14日，小天才公司委托代理人与广东省清远市国信公证处公证员及工作人员使用该公证处的计算机进行以下操作：1、在地址栏输入网址www.taobao.com，输入账号“卡卡怎么了”及相应密码登录该网站；

2、搜索店铺“细菇娘智能数码”，进入该网店，店铺名称为“细菇娘智能数码”，卖家昵称为“细菇娘”；

点击该网店中的名称为“儿童智能定位手环智慧小天才小孩学生防丢电话手机通话手表防水”的链接，进入页面显示商品名称为“儿童智能定位手环智慧小天才小孩学生防丢电话手机通话手表防水”，单价为238元；

“宝贝详情”栏下显示“品牌：智慧小天才”，成交记录为172；

3、选择“青草绿”，点击“立即购买”，以支付宝付款的方式支付了238元，收货地址为“广东省清远市清城区洲心街道连江路金豪苑2楼”。

2015年9月16日，小天才公司委托代理人在广东省清远市国信公证处公证员及工作人员的陪同监督下，来到清远市清城区连江路金豪苑门口保安处领取包裹一个（包裹单号为申通968858776753），包裹内为儿童手表一个。

2015年9月24日，小天才公司委托代理人使用广东省清远市国信公证处计算机，登录网址www.taobao.com，使用账号“卡卡怎么了”及相应密码登录；

点击“我的淘宝”，再点击“已买到的宝贝”中的“儿童智能定位手环智慧小天才小孩学生防丢电话手机通话手表防水”链接，显示运单号码为申通968858776753，已于2015年9月16日签收，卖家昵称为“细菇娘”，真实姓名为陈泳庆。

经向支付宝（中国）网络技术有限公司查询，淘宝网店“细菇娘智能数码”、卖家昵称“细菇娘”在淘宝网注册的经营人为陈泳庆。

根据本院向支付宝（中国）网络技术有限公司调取的上述店铺的销售记录显示，该店铺销售的商品名称中含有“小天才”字样商品并交易成功的销售次数为2275次。

又，小天才公司向一审法院提交了支付公证费1500元的付款凭证以及律师费20000元的发票，以证明其为制止侵权的合理支出。

一审法院认为，小天才公司依法取得了第14599115号“”商标的注册商标专用权，其依法享有上述商标的注册商标专用权。

上述商标处于法律规定的保护期之内，依法应受到法律的保护。

本案中，被控侵权儿童手表与第14599115号“”注册商标核定使用商品中的手表为同一商品。

陈泳庆为销售该被控侵权商品而在其淘宝网店中使用与第14599115号“”注册商标近似的“智慧小天才”标识用于广告宣传，侵犯了小天才公司依法享有的第14599115号“”注册商标专用权，应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

因小天才公司不能提供其因陈泳庆侵权所受实际损失或陈泳庆侵权所得利益的证据，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、侵权范围以及小天才公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定陈泳庆赔偿小天才公司经济损失及为制止侵权的合理开支人民币30000元。

小天才公司诉请的经济损失及合理开支过高部分，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、陈泳庆应立即停止侵犯小天才公司第14599115号“”注册商标专用权的行为；

二、陈泳庆应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿小天才公司经济损失及合理开支共计人民币30000元；

三、驳回小天才公司的其他诉讼请求。

案件受理费人民币5826元（已由小天才公司预交），由陈泳庆负担。

本院二审期间，上诉人对一审法院查明事实无异议，被上诉人未到庭接受调查询问亦未提交书面答辩意见。

上诉人在二审期间提交了一份由天健会计师事务所（特殊普通合伙）广东分所出具的《广东小天才科技有限公司2015年度审计报告》，该报告由上诉人委托该会计师事务所完成，报告日期为2016年3月30日，用于证明其公司产品电话手表利润率达到28%，说明上诉人因被上诉人侵权行为造成巨大损失。

本院经审理，对一审法院查明事实予以确认。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

上诉人系涉案注册商标注册人，依法享有涉案注册商标专用权，被上诉人未经涉案商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，属于侵犯注册商标专用权，应当依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于侵犯商标专用权的赔偿数额问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案中，上诉人在一审期间并未提交其因被上诉人侵权所受实际损失或被上诉人侵权所得利益的证据，在一审庭审期间法庭调查其主张赔偿经济损失人民币30万元的依据时，其明确表示请求法院按照被上诉人的侵权情节酌情予以考虑。

故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、侵权范围以及上诉人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定被上诉人赔偿上诉人经济损失及为制止侵权的合理开支人民币30000元，符合法律规定。

上诉人在二审期间所提交的审计报告，并非形成于一审庭审之后，不属于法律规定二审程序中的新的证据，且该审计报告并未明确注册商标商品的单位利润，难以确定侵权人因侵权所获得的利益或被侵权人因被侵权所受到的损失，不足以推翻一审判决所确定的赔偿金额，故对其上诉理由本院不予采纳。

综上所述，小天才公司所提上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费计人民币5827元，由广东小天才科技有限公司负担。

本判决为终审判决。