山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁民终1709号上诉人（原审被告）：临沂久峰五金工具有限公司。

住所地：山东省临沂市河东区。

法定代表人：刘美汕，经理。

委托代理人：尹佐忠，山东行周律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：济南钢花锯业有限公司。

住所地：山东省济南市平阴县。

法定代表人：神成勇，董事长。

委托代理人：赵建华，山东碧晨律师事务所律师。

上诉人临沂久峰五金工具有限公司（以下简称临沂久峰公司）因与被上诉人济南钢花锯业有限公司（以下简称济南钢花公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民初668号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年7月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人临沂久峰公司的委托代理人尹佐忠，被上诉人济南钢花公司的委托代理人赵建华到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

临沂久峰公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，驳回济南钢花公司的一审诉讼请求；

本案诉讼费用由济南钢花公司承担。

事实与理由：1、一审法院认定被诉侵权包装盒与涉案专利外观设计相近似，侵害了济南钢花公司的外观设计专利权，属于认定事实错误。

被诉侵权包装盒的外观图案及其他标识使用的是经国家知识产权局核准注册商标标识图案，尽管存在部分的竞合疑似，但属于合法使用，不构成侵权。

2、临沂市河东区工商行政管理局（以下简称临沂市工商局河东分局）作出的临东工商公处字[2016]002号行政处罚决定书认定临沂久峰公司生产的被诉侵权手用锯条1400箱，售出400箱，1000箱被临沂市工商局河东分局查封，总货值182000元，获利4000元。

一审法院认定济南钢花公司因临沂久峰公司侵权受到的损失为6万元，属于认定事实错误。

济南钢花公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回临沂久峰公司的上诉请求。

济南钢花公司向一审法院起诉请求：1、临沂久峰公司立即停止制造、销售侵权产品；

2、临沂久峰公司立即收回并销毁所有侵权产品及生产侵权产品的设备及模具；

3、临沂久峰公司公开赔礼道歉，消除影响；

4、临沂久峰公司赔偿济南钢花公司经济损失20万元并承担本案所有诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年11月27日，济南钢花公司向国家知识产权局申请名称为“包装盒（小包装24牙）”外观设计专利。

2015年4月29日，该申请获得授权并予以公告，专利号为ZL201430476904.2。

该专利简要说明载明：该外观设计产品的用途是用于包装手工锯，其设计要点在于形状和图案，其最能表明设计要点的图片为主视图。

该专利授权公告文本中附有外观设计的主视图、后视图、左视图、俯视图、仰视图的图片。

因涉嫌商标侵权，临沂市工商局河东分局于2016年1月21日作出行政强制措施决定书，查封临沂久峰公司生产的铜花牌钢锯条。

济南钢花公司提供了一盒查封的铜花牌钢锯条，临沂久峰公司认可为其生产的产品。

将被控侵权铜花牌钢锯条包装盒的两面与涉案专利授权公告文本中所附外观设计图片的主视图、后视图进行对比，被控侵权包装盒的整体视觉效果与济南钢花公司的专利设计相近似。

（被控侵权包装盒与主视图的对比图）（被控侵权包装盒与后视图的对比图）临沂久峰公司注册成立于2015年11月3日，注册资本100万元，经营范围为生产、销售五金工具、电动工具、气动工具等。

一审法院认为，济南钢花公司系涉案“包装盒（小包装24牙）”外观设计专利权人，该专利权合法有效，济南钢花公司依法取得的专利权应受法律保护。

济南钢花公司外观设计专利权的保护范围，以表示在图片中的该产品的外观设计为准。

被控侵权产品与涉案专利均为相同的钢锯条包装盒，经对比，其整体视觉效果与济南钢花公司的专利设计相近似，足以造成普通消费者施以一般注意力的误认，落入了济南钢花公司外观设计专利权的保护范围，为侵犯涉案外观设计专利权的侵权产品。

临沂久峰公司作为侵权产品的生产者，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

济南钢花公司要求销毁库存侵权产品及其专用模具，因济南钢花公司并未提供相应的证据，且上述要求属于判决生效后执行停止侵权判决主项的具体措施，故一审法院在停止侵权判决主项中不具体涉及。

专利权为财产性权利，济南钢花公司提出的涉及人身权的公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，一审法院不予支持。

对于赔偿损失的具体数额，由于济南钢花公司缺乏因侵权受损或临沂久峰公司因侵权获利的直接证据，一审法院根据涉案专利权的类型、临沂久峰公司的过错程度、经营规模、侵权行为的性质等因素，酌情予以确定。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、第十六条第三款之规定，判决：一、临沂久峰公司于判决生效之日起立即停止侵犯济南钢花公司“包装盒（小包装24牙）”外观设计专利权（专利号ZL201430476904.2）的行为；

二、临沂久峰公司于判决生效之日起十日内赔偿济南钢花公司经济损失6万元；

三、驳回济南钢花公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由济南钢花公司负担1500元，由临沂久峰公司负担2800元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

临沂久峰公司为证明其实际获利金额为4000元，提交了以下证据：1、临沂市工商局河东分局临东工商公处字[2016]002号行政处罚决定书；

2、临沂市工商局河东分局送达回证；

3、临沂市工商局河东分局证明。

济南钢花公司质证称，对上述证据的真实性没有异议，但临沂市工商局河东分局不是物价机构，其作出的价格没有法律依据，该处罚决定书上记载的4000元获利数额不能作为赔偿济南钢花公司损失的依据。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上述证据均为原件，本院对上述证据的真实性予以确认，对其证明力，本院将结合本案其他证据予以综合认定评判。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，根据当事人双方的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：一、临沂久峰公司的被诉侵权行为是否侵害了济南钢花公司的涉案外观设计专利权；

二、临沂久峰公司的行为若构成侵权，一审判决确定的赔偿数额是否适当。

一、关于临沂久峰公司的被诉侵权行为是否侵害了济南钢花公司的涉案外观设计专利权问题。

济南钢花公司主张，临沂久峰公司制造销售被诉侵权锯条使用的包装盒落入涉案专利权保护范围，临沂久峰公司的行为侵害了其涉案专利权。

《中华人民共和国专利法》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，人民法院应当认定两者近似。

本案中，临沂久峰公司主张被诉侵权设计与涉案专利外观设计不相近似，被诉侵权设计左侧的浅色图案部分是锐角，涉案专利外观设计左侧的浅色图案部分是直角；

被诉侵权设计标注为“铜花”牌，铜花前面没有图案，涉案专利外观设计标注的是“钢花”牌，钢花前面有图案；

被诉侵权包装盒的外观图案及其他标识使用的是临沂久峰公司注册的“铜花”商标，临沂久峰公司属于合法使用，因此，临沂久峰公司未侵害济南钢花公司涉案外观设计专利权。

对此，本院认为，首先，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为钢锯条包装盒，属于相同产品；

其次，将被诉侵权设计与涉案专利外观设计进行比对，被诉侵权设计与涉案专利外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似。

虽然临沂久峰公司主张被诉侵权设计与涉案专利外观设计存在上述不同，但上述差异并不影响被诉侵权设计与涉案专利外观设计在整体视觉效果上构成近似；

再次，济南钢花公司在本案中主张保护的是外观设计专利权，而不是注册商标权，临沂久峰公司即使享有“铜花”的商标权，也与本案外观设计专利侵权判断无关。

综上，临沂久峰公司在与外观设计专利产品相同的产品上，采用与涉案专利外观设计近似的外观设计，应当认定被诉侵权设计落入了涉案外观设计专利权的保护范围，临沂久峰公司的被诉侵权行为侵害了济南钢花公司的涉案外观设计专利权。

临沂久峰公司关于其未侵害济南钢花公司的涉案外观设计专利权的主张，不能成立，本院不予支持。

二、关于一审判决确定的赔偿数额是否适当的问题。

本案中，临沂久峰公司主张，临沂市工商局河东分局行政处罚决定书认定临沂久峰公司的侵权获利数额为4000元，而一审法院却认定临沂久峰公司赔偿济南钢花公司经济损失6万元，属于认定事实错误。

对此，本院认为，临沂久峰公司在本案中并未提供其侵权获利的直接证据，在临沂久峰公司未提供其侵权获利直接证据予以佐证的情况下，仅凭临沂久峰公司提交的临沂市工商局河东分局行政处罚决定书记载的内容，并不足以证明临沂久峰公司的实际生产销售数量以及全部获利金额，且济南钢花公司亦不认可临沂市工商局河东分局行政处罚决定书中认定的4000元获利数额是临沂久峰公司侵权的全部获利数额。

因此，一审法院在当事人双方均未提交有效证据证明济南钢花公司因被侵权所受损失及临沂久峰公司因侵权所获利益的情况下，根据涉案专利权的类型，临沂久峰公司的过错程度、经营规模、侵权行为的性质等因素，酌定6万元的赔偿数额，并无不当。

综上，临沂久峰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由临沂久峰公司负担。

本判决为终审判决。