云南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2015）云高民三终字第74号上诉人（原审被告）：云南甄品餐饮管理有限公司。

住所地：云南省昆明市西山区东西寺塔步行街南廊***号。

法定代表人：寸柯。

被上诉人（原审原告）：昆明市万变窗墙有限责任公司。

住所地：云南省昆明市高新技术开发区海源北路*号高新招商大厦。

法定代表人：王及伟，该公司总经理。

上诉人云南甄品餐饮管理有限公司（以下简称甄品餐饮公司）因与被上诉人昆明市万变窗墙有限责任公司（以下简称万变窗墙公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2014）昆知民初字第484号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本院在二审过程中，万变窗墙公司经专利权人王及伟授权据以主张权利的涉案专利于2015年3月16日被国家知识产权局专利复审委员会宣告无效。

涉案专利的专利权人王及伟不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼，北京知识产权法院于2015年5月29日受理该案，因本案于2015年7月6日受理时，必须以该案的审理结果为依据，而该案尚未审结。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第五项的规定，于2015年7月22日裁定本案中止诉讼。

2016年6月28日，北京知识产权法院作出一审判决驳回专利权人王及伟的诉讼请求，维持专利复审委员会关于宣告涉案专利无效的决定。

本院于2016年9月26日通知双方当事人恢复本案审理，并告知双方当事人合议庭组成人员变更等情况。

本案现已审理终结。

甄品餐饮公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，本案的诉讼费用由万变窗墙公司承担。

事实和理由：一、甄品餐饮公司使用的玻璃窗墙只有8樘，不是一审认定的14樘。

二、二审审理中应查明以下问题：第一，甄品餐饮公司使用的玻璃窗墙是否侵犯涉案专利，涉案专利是否在有效的专利保护期内。

第二，万变窗墙公司有无证据证明玻璃窗墙是甄品餐饮公司安装的，被动使用者是否侵权，万变窗墙公司一审起诉主体是否正确。

第三，一审认定每樘玻璃窗墙的使用费为695元，仅是一种推定，没有根据甄品餐饮公司使用的实际情况和政府相关部门核准的收费方式进行计算，该使用费是否获得政府相关部门的核准，计算是否合理。

第四，甄品餐饮公司一审没有收到诉状，故不能及时答辩，一审法院对此是否违反法定程序。

万变窗墙公司在答辩期内没有提交答辩状。

万变窗墙公司向一审法院起诉请求判令甄品餐饮公司：一、立即停止对ＺＬ20052002××××.6号实用新型专利权的侵害；

二、向万变窗墙公司支付侵权损害赔偿金及为维权支出的合理费用共计人民币21000元；

三、承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2005年5月30日，王及伟向国家知识产权局申请名称为“全玻璃窗墙”的实用新型专利，2006年7月19日获得授权，专利号为ＺＬ20052002××××.6。

2010年9月16日，王及伟授予万变窗墙公司该专利的普通实施许可权，同时授权万变窗墙公司以自己名义或授权第三方在国内对侵犯该专利的行为追究侵权责任并获得赔偿，许可期限五年。

从万变窗墙公司提交的甄品餐饮公司处照片上显示涉案玻璃窗墙为14樘。

一审法院认为，一、被控侵权产品已落入涉案专利保护范围，甄品餐饮公司未经专利权人许可，在其经营场所使用被控侵权产品的行为已构成对涉案专利的侵犯。

二、在侵权成立的前提下，甄品餐饮公司依法应承担相应的法律责任。

对于万变窗墙公司要求甄品餐饮公司停止侵权的诉请，属于制止侵权行为的合理要求，本应得到支持，但考虑到甄品餐饮公司经营场所建筑物外墙的安全以及拆除侵权产品所带来的资源浪费，简单直接判令其立即停止使用侵权产品将会造成社会资源浪费，同时又会对其的正常经营造成影响。

为此，甄品餐饮公司可以协商获得万变窗墙公司的实施许可。

如果甄品餐饮公司无意继续使用或双方不能协商达成一致，则甄品餐饮公司应停止使用，对侵权玻璃窗墙进行改建或拆除，并赔偿万变窗墙公司的经济损失。

对于赔偿数额，一审法院对王及伟及万变窗墙公司起诉至法院相同类型的20件案件的专利和解许可使用费的情况进行了调查统计，查明平均每樘玻璃窗墙的许可使用费为695元，参照该数额，判令甄品餐饮公司赔偿万变窗墙公司经济损失及合理费用共计人民币9730元。

综上所述，万变窗墙公司的部分诉讼主张成立，其相应的诉讼请求应予支持。

据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第十二条、第五十九条第一款、第六十条、第六十五条之规定，判决：一、甄品餐饮公司停止使用侵犯ＺＬ20052002××××.6号实用新型专利权的产品；

二、甄品餐饮公司应当自判决生效之日起十日内赔偿万变窗墙公司经济损失及其合理费用共计人民币9730元；

三、驳回万变窗墙公司的其他诉讼请求。

案件受理费人民币325元，由万变窗墙公司负担125元，由甄品餐饮公司负担200元。

本院审理查明，涉案实用新型专利ＺＬ20052002××××.6已经于2015年3月16日被国家知识产权局专利复审委员会作出的第25444号无效宣告请求审查决定宣告无效。

该专利权人王及伟不服提起行政诉讼。

2016年6月28日，北京知识产权法院作出（2015）京知行初字第3275号行政判决，驳回专利权人的诉讼请求，维持国家知识产权局专利复审委员会关于宣告ＺＬ20052002××××.6号“全玻璃窗墙”实用新型专利无效的决定。

另，涉案实用新型专利的申请日为2005年5月30日，授权公告日为2006年7月19日，现已经超过10年的保护期限。

本院认为，根据2016年4月1日开始施行的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。

有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉”的相关规定，涉案专利已被专利复审委员会宣告无效，本案可裁定驳回万变窗墙公司基于该无效权利要求的起诉。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2014）昆知民初字第484号民事判决；

二、驳回昆明市万变窗墙有限责任公司的起诉。

一审案件受理费325元，退还一审原告昆明市万变窗墙有限责任公司；

上诉人云南甄品餐饮管理有限公司预交的二审案件受理费325元予以退还。

本裁定为终审裁定。