陕西省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕民终568号上诉人（一审被告）西安华庆医疗器械保健品有限公司。

法定代表人吴华庆，该公司总经理。

委托代理人李旭，广东正觉律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）李伟敏。

委托代理人兰景龙，陕西海普睿诚律师事务所律师。

委托代理人邵雅芬，陕西泽诚律师事务所律师。

上诉人西安华庆医疗器械保健品有限公司（以下简称华庆公司）因与被上诉人李伟敏侵害实用新型专利权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2016）陕01民初47号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年9月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人华庆公司委托代理人李旭、被上诉人李伟敏委托代理人兰景龙、邵雅芬到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

华庆公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人全部的诉讼请求；

2、本案一审、二审案件受理费有被上诉人承担。

事实与理由：1、上诉人现有技术抗辩理由成立，一审判决对此事实认定错误；

2、被上诉人因该专利已经获得大量不合理的收益，一审判决赔偿数额显然过高。

李伟敏辩称，华庆公司提交公证书存在严重瑕疵，不能证明公证网页中照片是在申请日前添加公开，且专利权利要求4中记载的姜片固定环并不属于惯常设计，华庆公司提交的证据不能证明被控侵权产品是现有技术；

李伟敏支付对价取得涉案专利权，华庆公司低价销售行为侵占了李伟敏的市场份额，使李伟敏生产的产品在市场上无法销售，一审判决赔偿1万元数额不高反而过低。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，华庆公司的上诉理由不能成立。

李伟敏向一审法院起诉请求：1、停止侵害原告可随身携带的艾灸盒上的201120110110.5号实用新型专利权；

2、赔偿原告经济损失及为制止侵权的合理开支共计50000元；

3、承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：案外人石培进于2011年4月13日向国家知识产权局申请“可随身携带的艾灸盒”实用新型专利，2011年11月30日国家知识产权局予以授权公告，专利权人为石培进，专利号为ZL201120110110.5。

2014年10月30日，案外人石培进与原告在国家知识产权局进行专利权变更登记，将专利权人由石培进变更为原告。

原告于2015年3月27日缴纳了该专利的年费。

“可随身携带的艾灸盒”实用新型专利的权利要求为：1、一种可随易携带的艾灸盒，其特征在于：它从上到下包括调节组件(1)、上盒(2)及底盖(3)，其中调节组件(1)覆盖在上盒(2)之上，其包括调节圆环(4)和调节圆盘(5)，调节圆环(4)覆盖在调节盘(5)之上。

2、根据权利要求1所述的可随身携带的艾灸盒，其特征在于：调节圆环(4)的中心为圆孔(6)，调节圆环(4)的外圆边沿，等距离间隔设有若干个调节口(7)，调节圆环(4)的内圆底部，相对连有两个弧形的小调节块(8)，调节圆盘(5)的中心为向上凸出的圆柱(9)，其内套在圆孔(6)中，表面与调节圆环(4)相平，紧靠圆柱(9)周边相对设有两个弧形的调节孔(10)，两个小调节块(8)分别滑动卡合于这两个调节孔(10)中，调节圆盘(5)的外圆边沿，等距离间隔设有若干组调节窗(11)，每组调节窗(11)分别与各个调节口(7)位置对应，调节圆盘(5)的外圆底部，相对连有两个弧形的大调节块(12)。

3、根据权利要求1所述的可随身携带的艾灸盒，其特征在于：上盒(2)为中空的圆形凸台，其由上柱体(13)和下柱体(14)一体成型，上柱体(13)的顶部设有若干组等距离间隔的第一进风窗(15)，上柱体(13)的侧壁相对设有两组第二进风窗(16)，下柱体(14)的侧壁相对设有两个直角转角的卡门(17)。

4、根据权利要求l或3所述的可随身携带的艾灸盒，其特征在于：底盖(3)的侧壁高度与下柱体(14)高度相同，侧壁内侧相对设有两个卡块(18)，底盖(3)的底部盖合在下柱体（14）之外，通过两个卡块（18）分别与两个卡口（17）卡合固定，底盖（3）的底部均匀开设有若干个细小的排烟孔(19)，底部内侧中心固定有钢线圈(20)，其一侧固定有垂直于底部的小艾条夹(21)，钢线圈(20)的中心起始部位，为向上翘起并与底部平行的姜片固定环(22)，钢线圈(20)的尾端向上伸展为与底部平行的艾条固定针(23)。

2014年11月29日，原告请求国家知识产权局作出该实用新型专利权评价报告，12月15日国家知识产权局作出评价意见，内容为该专利权利要求1和3不符合授予专利权条件，权利要求2和4未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2015年5月27日，原告向陕西省西安市汉唐公证处申请证据保全公证，陕西省西安市汉唐公证处接受申请，进行了公证，并出具了（2015）陕证民字第010823号公证书。

该公证书载明：2015年5月27日，原告的委托代理人张亚冰与公证处两名公证人员来到西安市大庆路与汉城路十字东北角，由张亚冰在一家门头显示为“陕西省国泰医药采购供应站西安华庆医疗器械保健品有限公司”的店内购买“随身灸”三件，并索要单据及名片各一张。

完成购买后由张亚冰对该店面门头进行拍照。

现场购买的“随身灸”及索取的相关票据和名片经密封后分别编号为“24A”、“24B”并交由张亚冰保存。

庭审中，原告确认其在本案中主张的专利权的保护范围为权利要求2和4。

经当庭比对，被告认可被控侵权产品落入原告主张的权利要求2和4的保护范围。

为证明被控侵权产品采用的是现有技术，被告提交广东省广州市广州公证处出具的（2016）粤广广州第051057号公证书，该公证书记载，2016年3月28日，万伍成的委托代理人黄辉龙使用广州公证处的计算机及网络设备，登录阿里巴巴网站，点击搜索栏上“供应商”，输入“南阳市艾和堂天然艾草生物制品开发有限公司”，点击“搜索”按钮，进入南阳市艾和堂天然艾草生物制品开发有限公司页面，点击“联系方式”、“联系卖家：张淼”、“相册”、“温灸器”，可以找到三张温灸器的照片，显示的添加时间分别为2010年12月17日、2011年1月7日、2011年1月8日。

被告认为被控侵权产品的地盘中间有一个用来压姜片的小环，在原告专利中为权利要求4中的姜片固定环，对比文件中没有，由于被控侵权产品的大圈也可用于固定姜片，姜片也可以直接穿在针上，不一定需要借助底盘上的小环，小环类似于回形针的设计，属于惯常设计。

钢线圈不是整个焊死在底盘上的，它可以部分翘起，可以达到同样的效果。

原告认可该公证书的真实性，但认为1、万武成与本案无利害关系，不能作为申请人；

2、公证过程没有记录计算机状况，不能排除是否有其他软件的运行，可能影响公证的结果；

3、阿里巴巴是商业网站，并不是公证的网站，显示的内容不客观，不能把对方提供图片的时间作为定案依据。

4、对方提交对比文件的图中的产品即便能看出转动，也无法看出有权利要求2中的小调节块，权利要求4中的卡口、卡块，权利要求4的姜片固定环不属于等同特征，对方提交的图中没有固定姜片的圆环，姜片不能穿在针上，针是固定艾灸的，大环是为了固定针的，不能用来夹姜片。

一审法院认为，原告作为ZL201120110110.5实用新型专利的权利人，其合法权益应受到法律保护，本案争议的主要问题是被告是否侵害了原告的专利权及民事责任应如何承担。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围。

权利人在一审法庭辩论终结前变更其主张的权利要求的，人民法院应当准许”。

本案中，原告主张保护的范围是ZL201120110110.5实用新型专利权利要求2和4。

庭审中，被告认可被控侵权产品落入ZL201120110110.5实用新型专利权利要求2和4的保护范围，但主张现有技术抗辩，并提交了广东省广州市广州公证处出具的（2016）粤广广州第051057号公证书作为证据。

由于该公证书中三张温灸器的照片，并无ZL201120110110.5实用新型专利权利要求4中记载的姜片固定环、卡口、卡块等技术特征，也就是说，被控侵权产品落入涉案专利权保护范围的全部技术特征，与温灸器照片中反映的技术方案中的相应技术特征并非相同或者无实质性差异。

加之相关照片的形成时间也存在修改的可能，故对被告现有技术抗辩的主张，不予支持。

被告还主张陕西省西安市汉唐公证处在较短时间内对原告的多个购买行为进行了公证，可能存在瑕疵，因此无法证明被控侵权产品是被告销售，因被告没有提交支持其主张的证据，对被告该主张，不予采信。

《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”。

本案被告未经专利权人许可销售被控侵权产品的行为构成对ZL201120110110.5实用新型专利权的侵害。

原告请求被告停止侵权、赔偿损失，符合《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条“公民、法人的著作权、专利权、商标专用权、发明权、发现权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失”的规定，依法予以支持。

至于被告的赔偿数额，原告请求5万元未能提供证据证明，依照《中华人民共和国专利法》第六十五条“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，鉴于被侵权所受到的实际损失和因侵权所获得的利益均难以确定，根据本案具体情况，综合考虑专利权的类型、侵权行为的性质等因素，确定赔偿数额（包括为制止侵权支出的合理费用）为1万元。

综上，判决：被告西安华庆医疗器械保健品有限公司立即停止侵害原告李伟敏ZL201120110110.5实用新型专利权的行为；

本判决生效后十日内被告西安华庆医疗器械保健品有限公司赔偿原告李伟敏损失1万元；

驳回原告李伟敏其余诉讼请求。

案件受理费1050元，由李伟敏负担100元，西安华庆医疗器械保健品有限公司负担950元。

二审中，当事人没有提交新证据。

一审判决认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，华庆公司对李伟敏享有ZL201120110110.5号实用新型专利权、其公司销售被控侵权产品的事实以及被控侵权产品技术落入ZL201120110110.5号实用新型专利权利要求2和4保护范围的事实均予以认可，故本案二审焦点问题是：（一）华庆公司现有技术抗辩理由能否成立；

（二）一审判决赔偿1万元数额是否适当。

一审中，华庆公司提交广东省广州市广州公证处出具的（2016）粤广广州第051057号公证书，该公证书显示从阿里巴巴网站南阳市艾和堂天然艾草生物制品开发有限公司页面，可以找到三张温灸器照片，拟证明其被控侵权产品采用的现有技术。

经一审法院比对，照片中反映的技术方案并无ZL2011201101105号实用新型专利权利要求4记载的姜片固定环、卡口、卡块等技术特征，该照片中温灸器与涉案专利权保护的全部技术特征并不相同。

华庆公司上诉提出姜片固定环是公知常识，但并未提供相应的证据；

华庆公司提出的网页上温灸器照片中应该有卡口和卡块，是由于拍摄的原因不能看清，该理亦不能成立。

并且，网络环境下照片的形成时间也存在修改的可能，二审中，华庆公司申请本院前往阿里巴巴公司调取该三张照片的添加时间。

本院认为，首先，该证据不属于法院依职权调取的范围，再，即使该组照片是在申请日之前添加的，由于从比对结果来看，该三张照片反映的技术特征与涉案专利权保护范围并不相同，添加时间对是否构成现有技术并无实质性的影响，故对华庆公司该项申请，本院不予准许。

综上，华庆公司该项上诉理由不能成立。

至于赔偿数额的问题，由于被侵权所受到的实际损失和因侵权所获得的利益均难以确定，一审法院根据本案具体情况，综合考虑专利权的类型、侵权行为的性质等因素，在法定限额内确定1万元，并无不当。

华庆公司提出赔偿数额过高亦无充分证据证明，故该项上诉理由亦不能成立。

综上所述，华庆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元由西安华庆医疗器械保健品有限公司负担。

本判决为终审判决。