陕西省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕民终693号上诉人（一审被告）西安市浐灞生态区开门红门业销售部上诉人（一审被告）崔志华被上诉人（一审原告）河南七彩红门业有限公司西安市浐灞生态区开门红门业销售部（以下简称：开门红销售部）、崔志华因与河南七彩红门业有限公司（以下简称：七彩红公司）侵害商标权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2016）陕01民初913号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上诉人开门红销售部、崔志华委托代理人刘剑，被上诉人七彩红公司的法定代表人崔黎明及委托代理人张守华到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

开门红销售部和崔志华共同上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回七彩红门业公司的诉讼请求；

七彩红公司承担本案诉讼费。

事实及理由：（一）、关于涉案商标独占使用许可协议的效力问题。

1、上诉人提交的涉案商标持有人河南省周口市川汇区今豪门业加工厂法定代表人王刘国的录音，能够证明该协议实际的签订时间是在2016年3月份。

2、该协议虽名为商标独占使用许可协议，但该协议第九条约定“本合同未尽事宜，甲方只授权商标使用证，……”，说明商标持有人只授权一般许可使用非独占许可使用。

3、该协议约定使用的是“金豪门”商标，与商标持有人的“金豪门美尔嘉”商标不同。

4、商标持有人给上诉人出具的声明，能够证明商标持有人许可被上诉人的仅仅是商标推广使用权，不是商标独占使用许可权，被上诉人无权起诉。

（二）河南省周口市川汇区今豪门业加工厂不仅使用其注册的“金豪门美尔嘉”商标，同时使用未注册的“金豪门美尔佳”商标。

河南省周口市川汇区今豪门业加工厂授权山东省临沂市建宇铝厂王国强生产销售“金豪门美尔佳”门片，上诉人销售的“金豪门美尔佳”门片是2016个3月17日从王国强处购买。

（三）上诉人在收到起诉状后立即停止了销售，并退回剩余未销售的门片。

“金豪门美尔佳”商标门片在陕西市场占有率并不大，一审法院判决赔偿数额过高。

七彩红公司提交答辩意见称：（一）七彩红公司与川汇区今豪门业加工厂签订的《商标独占使用许可协议》合法有效。

1、涉案商标持有人川汇区今豪门业加工厂法定代表人王刘国的录音的真实性无法核实；

2、涉案《商标独占使用许可协议》完全具备独占使用许可的法律效力；

3、川汇区今豪门业加工厂取得的注册商标只有“金豪门美尔嘉”商标，故《商标独占使用许可协议》中约定许可答辩人使用“金豪门”商标就是“金豪门美尔嘉”商标；

4、川汇区今豪门业加工厂法定代表人王刘国出具的声明，不能改变“金豪门美尔嘉”商标独占使用许可的事实，不具有法律效力。

（二）开门红销售部销售的“金豪门美尔佳”商标的产品，同样侵犯了七彩红公司在陕西境内享有的“金豪门美尔嘉”商标的独占许可使用权。

（三）即使开门红销售部销售的“金豪门美尔佳”商标的产品具有合法来源，其在陕西境内销售行为仍构成侵权。

七彩红公司向一审法院起诉请求：1、开门红销售部与崔志华立即停止销售“金豪门美尔嘉”和“金豪门美尔佳”金属门片的商标侵权行为；

2、开门红销售部与崔志华连带赔偿因商标侵权导致的七彩红公司损失50万元；

3、本案诉讼费由开门红销售部与崔志华连带承担。

一审法院经审理查明以下事实：一、七彩红公司成立于2010年11月18日，主要从事卷闸门生产和销售，法定代表人崔黎明。

2011年4月11日，七彩红公司召开股东会，决议在陕西西安地区成立销售机构，由总经理崔黎明负责具体事宜。

二、“金豪门美尔嘉”文字商标注册权人是河南省周口市川汇区今豪门业加工厂（以下简称：今豪门业加工厂），商标注册证第9691281号，核定使用商品为第6类，注册有效期限为2012年8月21日至2022年8月20日止。

2016年1月1日，今豪门业加工厂法定代表人王刘国与七彩红公司签订了《商标独占使用许可协议》，约定本协议项下使用许可为按照我国《商标法》规定的“独占使用许可”，本协议项下使用许可的区域仅限于中华人民共和国陕西省境内。

许可使用的期限自2016年1月1日至2017年12月31日，今豪门业加工厂将已注册的使用在第6类上的“金豪门”商标，许可七彩红公司在同类商品上独占使用。

今豪门业加工厂保证，七彩红公司是在陕西省境内唯一取得独占许可的合法使用人。

双方未约定具体的独占使用许可费，也没有向有关部门备案。

三、被告崔志华与七彩红公司法定代表人崔黎明是亲属关系。

崔志华与其父崔军义自2013年至2015年4月份在七彩红公司西安办事处工作。

离职后，崔志华与其父崔军义在西安市北三环广告城1排35号经营卷闸门生产和销售。

2016年3月28日，崔志华经工商登记注册了开门红门业销售部，主要经营卷闸门及配件零售；

卷闸门安装、维修服务。

经营场所西安市浐灞生态区北辰村8号。

经营者为崔志华。

四、2016年3月29日，七彩红公司以他人名义从开门红门业销售部购买价值755元的金属卷闸门门片、配件，金属门片上有“金豪门美尔佳”标识，并取得了开门红门业收款凭证一张，内容为开门红卷闸门配件厂崔志华的名片一张。

此外，七彩红公司还提供了厂房仓库照片及标有“金豪门美尔嘉”标识的金属门片，但是崔志华除认可名片外，对其余证据的真实性都不认可。

庭审中，崔志华承认销售过标有“金豪门美尔佳”标识的金属门片，但是否认曾经销售过标有“金豪门美尔嘉”标识的金属门片。

开门红卷闸门配件厂与工商注册的开门红门业销售部为同一主体。

五、崔志华庭审中提交了声明一份，主要内容是：川汇区金豪门业加工厂与河南七彩红门业有限公司于2016年月日签订的“商标独占使用许可协议”，河南七彩红门业有限公司一方只有商标使用推广权利，无权以商标“金豪门美尔嘉”、“金豪门美尔佳”履行任何索赔追索侵权的权利，且该权利只能商标权人履行。

声明人王刘国，加盖有川汇区金豪门业加工厂印章，无声明具体日期。

崔志华还当庭说明销售的“金豪门美尔佳”金属门片是从山东一个厂家进的货，但是未提供相应的证据证明。

六、七彩红公司曾以崔志华、崔军义为被告向本院起诉，后在庭审中得知崔志华在本案诉讼前已经工商注册了开门红门业销售部，七彩红公司于是变更了被告及诉讼请求。

一审法院认为，本案属于侵害商标权纠纷。

本案的争议焦点是七彩红公司作为原告主体是否适格；

开门红门业销售部的销售行为是否侵害了七彩红公司的注册商标独占使用权以及责任的承担。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：独占使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人依约定不得使用该注册商标。

第四条第二款规定：在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；

排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；

普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。

本案中七彩红公司与第9691281号“金豪门美尔嘉”文字商标注册权人今豪门业加工厂签订了《商标独占使用许可协议》，约定本协议项下使用许可为按照我国《商标法》规定的“独占使用许可”，七彩红公司依照法律规定可以提起诉讼。

开门红门业销售部、崔志华虽然提供了加盖有今豪门业加工厂印章及王刘国签名的声明，认为七彩红公司不是适格的原告。

结合本案查明的事实。

一方面今豪门业加工厂已经与七彩红公司签订的有《商标独占使用许可协议》，该协议尚在有效期内。

另一方面该声明在内容上不仅与《商标独占使用许可协议》存在着矛盾，而且声明没有具体的出具时间、王刘国本人也没有到庭接受双方的质询，该声明从内容上还是形式上均不具备证据的可采性，一审法院不予采纳。

本案中涉及的《商标独占使用许可协议》中虽然约定的是“金豪门”商标，但是从现有证据看今豪门业加工厂取得的注册商标只有“金豪门美尔嘉”文字商标，在无相反证据的前提下，《商标独占使用许可协议》中约定的“金豪门”商标应当就是第9691281号“金豪门美尔嘉”文字商标注册。

至于《商标独占使用许可协议》是否备案，并不影响该协议的效力，故开门红门业销售部认为七彩红公司没有获得注册商标的独占许可权的抗辩理由与本案查明事实不符，一审法院不予采纳。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定：在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。

有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。

营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。

本案中崔志华已经工商登记注册了开门红门业销售部，崔志华为该字号的经营者，因此开门红门业销售部应当为本案的当事人。

七彩红公司依据《商标独占使用许可协议》，在陕西省境内享有第9691281号“金豪门美尔嘉”文字商标的独占使用许可权。

本案中“金豪门美尔嘉”文字商标未经相关权利人许可，将与其注册商标相同或者相近似的文字在相同或者类似商品上突出使用和销售，容易使相关公众产生误认的，属侵害注册商标专用权的行为。

开门红门业销售部所销售的被控侵权商品在外包装上标有“金豪门美尔佳”标识，与第9691281号“金豪门美尔嘉”注册商标在字体和读音上一致，以一般公众的注意力标准会对商品来源产生混淆，足以使消费者误认为被控侵权商品为第9691281号注册商标商标权人或者商标权人许可制造的商品。

开门红门业销售部的销售行为属于侵害七彩红公司商标独占使用许可权的行为，对此应承担相应的侵权责任。

开门红门业销售部虽然辩称其是从第三方购入的涉案商品，不应当承担赔偿责任，但是开门红门业销售部没有提供进货的任何凭证，也未举证证明其进货有合法来源并尽到合理注意义务及支付了合理对价，故开门红门业销售部的抗辩主张缺乏证据支持，一审法院不予采纳。

七彩红公司认为开门红门业销售部销售过“金豪门美尔嘉”注册商标商品，但是仅提供了拍摄的照片，这些照片是否源自于开门红门业销售部的仓库和商品无法核实，加之开门红门业销售部也不予认可，故七彩红公司的该项主张不能成立，一审法院不予采纳。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案原告七彩红公司未提供其因侵权行为遭受的经济损失的证据或被告开门红门业销售部因侵权获利数额的证据，鉴于因侵权造成的直接损失或因侵权所得利润难以计算确定，故根据开门红门业销售部侵权行为的性质、持续时间，侵权造成的后果，涉案商标的知名度等因素，依法酌定开门红门业销售部应当向原告七彩红公司赔偿经济损失60000元。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条的规定，一审法院判决如下：一、西安市浐灞生态区开门红门业销售部立即停止销售侵害河南七彩红门业有限公司注册商标独占许可使用权的商品；

二、西安市浐灞生态区开门红门业销售部自本判决生效之日起十日内向河南七彩红门业有限公司赔偿经济损失60000元；

三、驳回河南七彩红门业有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费8800元，由河南七彩红门业有限公司负担1000元，西安市浐灞生态区开门红门业销售部负担7800元。

由于该款项河南七彩红门业有限公司已预交，西安市浐灞生态区开门红门业销售部负担的上述款项在执行本判决时直付河南七彩红门业有限公司。

本院审理过程中，开门红销售部向本院提交了两份证据：证据一、川汇区今豪门加工厂出具的声明，以期证明七彩红公司没有诉权，不是本案适格原告。

证据二、授权书以及捷佳装饰材料厂磅码单，以期证据开门红销售部销售的“金豪门美尔佳”商品具有合法来源。

本院经审查认为，该两份证据不符合法律规定的新证据的构成要件，本院不予采信。

本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题是：（一）七彩红公司是否享有涉案“金豪门美尔嘉”商标在陕西省境内的独占使用许可权，是否有权提起诉讼；

（二）开门红销售部是否侵害了七彩红公司的注册商标独占使用权以及责任的承担。

关于七彩红公司是否享有涉案“金豪门美尔嘉”商标在陕西省境内的独占使用许可权，是否有权提起诉讼的问题。

本院认为，开门红销售部与川汇区今豪门加工厂于2016年1月1日签订了《商标独占使用许可协议》，该协议虽约定许可的是“金豪门”商标，但从现有证据来看，川汇区今豪门加工厂仅取得了“金豪门美尔嘉”注册商标，在无相反证据证明的前提下，一审法院认定双方协议中约定的“金豪门”商标就是“金豪门美尔嘉”注册商标，处理正确。

开门红销售部在一审中提交了川汇区今豪门加工厂法定代表人王刘国的录音及声明，以期证明涉案《商标独占使用许可协议》无效，由于该录音及声明的真实性无法核实，无法否认涉案《商标独占使用许可协议》的效力，开门红销售部在无相反证据证明的情况下，一审法院认定涉案《商标独占许可使用协议》合法有效，七彩红公司取得了涉案“金豪门美尔嘉”注册商标的独占许可使用权，七彩红公司有权提起诉讼，处理正确。

关于开门红销售部是否侵害了七彩红公司的注册商标独占使用权以及责任的承担的问题。

根据一审法院查明的事实，2016年3月29日开门红销售部在陕西境内销售了外包装上标有“金豪门美尔佳”商标的门片。

由于开门红销售部使用的“金豪门美尔佳”商标与七彩红公司通过独占许可取得的涉案“金豪门美尔嘉”注册商标均在相同商品（门片）上使用，且两者在文字上相近似，在读音上一致，容易使相关公众产生混淆、误认，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第二项之规定，一审法院认定开门红销售部的销售行为侵犯了七彩红公司“金豪门美尔嘉”注册商标的独占使用许可权，处理正确。

由于开门红销售部未能提交证据证明其销售的被控侵权商品具有合法来源且尽到了合理注意义务，故其主张其具有合法来源，不构成侵权的上诉理由不能成立。

由于七彩红公司和开门红销售部均未提交证据证明因侵权造成的损失或因侵权所获利益或注册商标使用许可费，一审法院根据开门红销售部侵权行为的性质、持续时间、侵权后果、涉案商标的知名度等因素，酌情确定开门红销售部向七彩红公司赔偿经济损失60000元，处理并无不当。

综上，开门红销售部的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由西安市浐灞生态区开门红门业销售部负担。

本判决为终审判决。