河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫民终373号上诉人（原审原告）：武汉猫人制衣有限公司。

住所地:湖北省武汉市经济技术开发区民营科技工业园H座。

法定代表人:游林，董事长。

委托诉讼代理人:秦华，河南彭友律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：李增明，男，开封市开发区龙成香榭里B区10号楼3-4号营业房“猫秘社区店”个体工商户。

上诉人武汉猫人制衣有限公司（以下简称猫人公司）因与被上诉人李增明侵害商标权纠纷一案，不服河南省开封市中级人民法院(以下简称一审法院)（2015）汴知民初字第78号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

猫人公司的委托诉讼代理人秦华到庭参加诉讼,李增明经本案传票依法传唤,未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

猫人公司上诉请求：依法改判支持其一审诉请；

本案全部诉讼费用由李增明承担。

事实和理由：一、李增明侵犯猫人公司商标权的事实清楚，应当承担相应的赔偿责任。

一审认定李增明未侵犯猫人公司的注册商标错误。

李增明的门头、所用名片、购物凭证、刷卡单显示的商号均使用了猫人公司的注册商标，该使用行为并未得到猫人公司的授权，系侵犯商标权的行为。

二、猫人公司根据李增明的经营规模、侵权程度以及猫人公司为制止侵权产生的合理费用等因素，请求赔偿的损失数额在法律规定的范围之内。

猫人公司所拥有的商标系驰名商标，李增明傍名牌的行为为其带来了巨大利益，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

李增明加盟的兰宝品牌连锁加盟店，在当地内衣市场领域具有很大的影响力，李增明销售假冒侵权猫人公司商标的行为，不仅损害了广大消费者的利益，而且使得猫人公司商标的商誉受到损害，给猫人公司造成经济损失。

因此，猫人公司根据李增明的经营规模、侵权程度以及猫人公司为制止侵权产生的合理费用等因素，请求赔偿的损失数额在法律规定的范围之内。

李增明未发表答辩意见。

猫人公司向一审法院起诉请求：1、确认李增明侵犯猫人公司第3341240、6292627、4600072、6292590、8477594、8477595、6148985、6292561、6148986、8477592、6288671、10263921、3378190、1064728号注册商标专用权；

2、判令李增明停止销售、许诺销售侵权产品行为；

3、判令李增明赔偿猫人公司合理支出及损失共计102200元；

4、由李增明承担诉讼费用。

一审法院经查明：猫人公司享有经国家工商行政总局核准注册的第3341240、6292627、4600072、6292590、8477594、8477595、6148985、6292561、6148986、8477592、6288671、10263921、3378190、1064728号注册商标专用权，核定使用商品第25类。

上述注册商标囊括了“猫人”品牌多种字体、加英文排列组合、图形及图形组织等多种方式。

李增明系开封市龙成香榭里B区10号楼3-4号营业房“猫秘社区店”（工商注册号：410292603033711）个体工商户业主。

猫人公司授权的特许经销商郑州褚丰鑫芳商贸有限公司认为李增明在其经营的店面中出售侵权内衣，遂于2015年2月10日申请河南省郑州市黄河公证处进行证据保全公证。

当日9时43分，郑州市黄河公证处指派公证员随同郑州褚丰鑫芳商贸有限公司委托诉讼代理人以普通购买者身份来到位于开封市集英街92号（汉兴路与集英街交叉口南），门头标有“猫人”的店内，购买一套“猫秘”牌红色保暖内衣（吊牌为MU4D026），取得兰宝品牌连锁购物凭证一份、河南省国家税务局通用定额发票三张、银联商务单一张、名片一张。

郑州黄河公证处对上述购买行为进行了现场监督，并对所购物品进行了封存。

于2015年3月11日作出（2015）郑黄证经字第975号公证书。

2015年6月1日，猫人公司出具《鉴定报告书》，结论为：（2015）郑黄证经字第975号公证书所公证的自李增明处购买的商品均为侵犯该公司注册商标专用权的假冒伪劣产品。

一审法院另查明，国家工商行政管理总局核准注册了申请注册人为黄夏夏的第8446457号商标，有效期限自2011年7月14日至2021年7月13日。

该商标显示为“猫秘”二字下写有英文“Cat'sSecret”字样。

核定使用商品为第25类。

该商标于2012年7月13日转让给李增明。

核准注册了申请注册人为刘芃辰的第11753437号商标，该商标显示为点状排列的猫头图形，有效期自2014年5月21日至2024年5月20日。

一审法院认为，李增明擅自使用猫人公司第3341240号注册商标作为企业字号使用，误导公众，其行为属不正当竞争行为，鉴于猫人公司并未就该不正当竞争行为起诉，本案不做处理。

至于李增明所销售的“猫秘”牌内衣，“猫秘”商标系经国家工商行政管理总局第8446457、11753437号商标注册证核准，核定使用商品为第25类，该商标在未被撤销前，其产品的销售不能视为对“猫人”商标权的侵犯。

猫人公司作为“猫人”商标权利人及产品的正规生产者，虽有权对涉案产品是否存在假冒情况时进行认定。

但猫人公司工作人员在公证员监督下购买涉案产品后，公证书仅对购买行为及产品实物进行了公证，并未及时在公证人员监督下对涉案物品的真伪作出鉴定，后猫人公司迟迟于2015年6月1日方才出具《鉴定报告书》确认涉案猫人产品系假冒伪劣产品。

由于公证书所涉产品为“猫秘”内衣，并非“猫人”内衣，猫人公司无权对“猫秘”内衣的真伪出具鉴定意见。

对该《鉴定报告书》的证据效力不予确认。

认定涉案产品系假冒伪劣产品证据不足，对猫人公司以此为由提出的主张不予采信。

猫人公司各项诉求均不能成立。

依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回猫人公司的诉讼请求。

案件受理费2344元，由猫人公司承担。

二审查明事实如下：猫人公司授权的特许经销商郑州褚丰鑫芳商贸有限公司认为李增明在其经营的店面中出售侵权内衣，遂于2015年2月10日申请河南省郑州市黄河公证处进行证据保全公证。

当日9时43分，郑州市黄河公证处指派公证员随同郑州褚丰鑫芳商贸有限公司委托诉讼代理人以普通购买者身份来到位于开封市集英街92号（汉兴路与集英街交叉口南），门头标有“”的店内，购买一套“猫秘”牌红色保暖内衣（吊牌为MU4D026），取得兰宝品牌连锁购物凭证一份、河南省国家税务局通用定额发票三张、银联商务单一张（客户名称：龙城香榭丽猫人内衣）、名片一张（名片含有猫人、猫秘等9个商标）。

猫人公司享有经国家工商行政总局核准注册的第4600072号“”注册商标，第3341240号“”注册商标，第6292561号“”注册商标，第6288671号“”注册商标。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致。

根据各方当事人上诉、答辩、陈述情况，并征询双方当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：李增明是否侵犯猫人公司商标权？

如侵权责任如何承担？

本院认为，关于李增明是否侵犯猫人公司注册商标专用权的问题。

《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

据此，商标的使用并不仅仅指直接将商标附着于商品的行为，而且包括任何将该商标与该商品出处相联系的行为。

本案中，李增明经营的位于开封市集英街92号（汉兴路与集英街交叉口南）的商店，门头标有“”，突出使用了与猫人公司第3341240号“”注册商标一致的图形及文字，其购物银联商务单也显示客户名称为龙城香榭丽猫人内衣，突出使用的“猫人”文字与猫人公司第4600072号“”注册商标一致，属于指示性使用，让一般消费者误认为其与猫人公司存在特定性的联系。

根据《中华人民共和国商标法实施条例》第三条的规定，李增明在门头上使用“”标识以及在购物银联商务单使用客户名称为龙城香榭丽猫人内衣的行为属于使用“”及“”注册商标的情形。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权。

李增明未经“”及“”商标注册人猫人公司的许可，擅自使用该注册商标的行为，并非正当使用，构成商标侵权。

除此之外，猫人公司出具的《鉴定报告书》系猫人公司后期自行鉴定，欠缺公证机关的公证或第三方见证，且所涉部分产品为“猫秘”内衣，猫人公司无权对“猫秘”内衣的真伪出具鉴定意见，现有证据不能证明李增明销售的涉案产品系假冒伪劣产品。

另外，李增明使用的名片中含有“猫人”商标以及其他使用猫人公司注册商标的行为，仅仅表明销售商品中含有猫人公司产品，不构成商标侵权。

关于李增明责任如何承担的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

因猫人公司未举证其实际损失以及李增明因此的获利，本院根据李增明经营商店所处地理位置，经营规模，“”及“”商标的声誉等因素，酌定李增明赔偿猫人公司合理支出及损失2万元。

另外，由于猫人公司不能证明李增明销售的商品系侵权商品，对于其提出的停止销售、许诺销售的请求本院不予支持。

综上，猫人公司的上诉请求部分成立。

本院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国商标法实施条例》第三条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省开封市中级人民法院（2015）汴知民初字第78号民事判决；

二、李增明于本判决生效后十日内赔偿武汉猫人制衣有限公司合理开支及损失20000元；

三、驳回武汉猫人制衣有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2344元，由武汉猫人制衣有限公司负1000元，李增明负担1344元。

二审案件受理费2344元，由武汉猫人制衣有限公司负1000元，李增明负担1344元。

本判决为终审判决。