文书内容中华人民共和国上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2015）浦民三(知)初字第936号原告株式会社益力多本社(株式会社ヤクルト本社)，住所地日本国东京都港区。

法定代表人根岸孝成。

原告上海益力多乳品有限公司，住所地上海市嘉定区。

法定代表人川端美博。

原告养乐多(中国)投资有限公司，住所地上海市浦东新区。

法定代表人川端美博。

上述三原告之共同委托诉讼代理人陈杰，北京魏启学律师事务所律师。

上述三原告之共同委托诉讼代理人张燕，北京魏启学律师事务所律师。

被告浙江果然食品有限公司，住所地浙江省桐乡市。

法定代表人钟掌春。

委托诉讼代理人陈小英，浙江同新律师事务所律师。

被告上海乐客玛超市有限公司，住所地上海市浦东新区。

法定代表人毛碎庆。

原告株式会社益力多本社(以下简称益力多本社)、上海益力多乳品有限公司(以下简称上海益力多公司)与被告浙江果然食品有限公司(以下简称果然公司)、上海乐客玛超市有限公司(以下简称乐客玛公司)侵害商标权及擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷一案，本院于2015年7月10日立案后，依法追加养乐多(中国)投资有限公司(以下简称养乐多中国公司)为共同原告，并适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告益力多本社、上海益力多公司、养乐多中国公司的共同委托诉讼代理人陈杰、张燕，被告果然公司的委托诉讼代理人陈小英到庭参加诉讼。

被告乐客玛公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。

原告益力多本社、上海益力多公司、养乐多中国公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1、两被告立即停止生产、销售、宣传“益菌多”发酵味含乳饮品的行为；

2、两被告销毁库存的所有“益菌多”发酵味含乳饮品及相关宣传资料，删除网站上的相关宣传信息，从销售店召回尚未销售的全部“益菌多”发酵味含乳饮品及宣传资料并予以销毁；

3、被告果然公司赔偿原告经济损失人民币100万元、合理支出20万元，共计120万元。

原告主张的主要事实和理由是：原告益力多本社创业于1935年，正式成立于1955年4月，是世界上最大的生产、销售发酵活性乳酸菌的制造商之一。

其主力产品“Yakult”乳酸菌乳饮品(以下简称涉案产品)从1935年开始销售，至今已有80年的历史，销售网络遍布全世界33个国家和地区，在世界许多国家和地区都享有极高的知名度。

原告养乐多中国公司、上海益力多公司均系原告益力多本社在中国投资设立的公司。

涉案产品在中国的生产、销售由养乐多中国公司进行统一管理。

涉案产品的中文译名有两个，一为“益力多”，由关联公司广州益力多乳品有限公司(以下简称广州益力多公司)生产，在广东省地区销售；

另一个为“养乐多”，由原告上海益力多公司、天津养乐多乳品有限公司(以下简称天津养乐多公司)、无锡养乐多乳品有限公司(以下简称无锡养乐多公司)生产，并在“益力多”销售地区以外的地区销售。

“养乐多”或“益力多”、“Yakult”乳酸菌乳饮品采用统一的单瓶容器及五连排的包装装潢，该单瓶容器及包装装潢应当作为三原告共同享有的知名商品特有包装、装潢予以保护。

原告益力多本社还享有该产品单瓶容器和五连排包装装潢的著作权及多个“益力多”注册商标的专用权。

现原告发现，被告果然公司未经许可，擅自在其生产并由被告乐客玛公司销售的含乳饮品上使用与涉案产品相近似的包装和容器，并使用与原告“益力多”注册商标近似的“益菌多”标识，构成对原告著作权的侵犯及擅自使用原告知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为。

其行为还侵犯了原告对第147698、147693、XXXXXXX、XXXXXXX、XXXXXXX、XXXXXXX、XXXXXXX、XXXXXXX、XXXXXXX号商标享有的注册商标专用权。

两被告的侵权行为给原告带来了巨大的经济损失，为了维护原告的合法权益，故起诉，请求判令所请。

审理中，原告申请撤回对被告行为侵犯其著作权及侵犯其对第XXXXXXX、XXXXXXX号注册商标享有的注册商标专用权的主张，亦撤回对被告产品单瓶容器侵犯原告产品知名商品特有包装装潢的主张。

被告果然公司辩称：1、就商标问题。

原告单瓶容器缺乏商标的独特性和显著性，被告未侵犯原告注册商标专用权。

被告产品上标注的“益菌多”是有益细菌多的简称，是乳酸菌饮料的通用名称，被告并未将此作为商标使用。

且被告在产品容器上使用的是中文加拼音，与原告中英文标识不同，不会导致消费者的混淆和误认。

2、就著作权问题。

原、被告产品的轮廓可能构成近似，但两者在细节上还存在实质性的差别。

被告所实施的行为不可能既侵犯原告商标权又侵犯著作权。

3、就知名商品特有包装、装潢问题。

“养乐多”和“益力多”产品确实系同种商品，“养乐多”产品在华东地区为知名商品。

但“益力多”产品仅在广州、深圳等地区有较大的销售量，该产品的知名度仅限于在上述地区，不能作为知名商品保护。

虽然被告在瓶身上使用的“益菌多”字样比较引人注目，但被告的“GR”商标已明示了商品的不同来源。

被告的五连排外包装上突出了“0脂肪、益菌因子”字样，与原告五连排外包装也不同。

因此，原、被告产品的外包装只是轮廓相似，内容并不相同。

4、就赔偿问题。

被告主观恶性小，其产品包装已经过多次修改。

被告网站夸大了生产能力和产量，被告实际的产量很小。

综上，请求法院驳回原告诉请。

被告乐客玛公司未作答辩。

三原告及被告果然公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织三原告及被告果然公司进行了证据交换和质证。

对三原告及被告果然公司无异议的事实主张及证据，本院经审查后予以确认并在卷佐证。

本院据此确认如下事实：一、原告商标权属及原、被告企业设立情况原告益力多本社系第147698、147693、XXXXXXX、XXXXXXX、XXXXXXX、XXXXXXX、XXXXXXX号注册商标(商标详情见附表)的商标权人。

原告益力多本社成立于1949年1月，经营范围为益生菌及乳制品的制造、销售及进出口等。

原告养乐多中国公司成立于2005年4月，经营范围为对各种乳制品、乳酸菌饮料等产品依法投资以及乳制品、乳酸菌饮料的进出口贸易、批发等，原告益力多本社系该公司的全资股东。

原告上海益力多公司成立于2004年8月，经营范围为生产各种乳制品、乳酸菌饮料等，原告养乐多中国公司系该公司的全资股东。

被告果然公司成立于2008年9月，注册资本500万元，经营范围为饮料的生产、销售等。

二、原告关联企业设立、经营情况2001年1月至2007年11月期间，原告益力多本社自己或通过其全资子公司养乐多中国公司在我国国内陆续设立了以下关联企业：广州益力多公司、上海益力多公司、北京雅可乳特贸易有限公司(以下简称雅可乳特公司)、上海养乐多贸易有限公司(以下简称上海养乐多公司)、天津养乐多公司。

2006年4月和2016年1月，原告益力多本社与上海益力多公司、广州益力多公司分别签订乳酸菌乳制品(Yakult)生产专有技术许可合同，原告益力多本社许可上海益力多公司、广州益力多公司使用益力多本社的专有技术生产和销售乳酸菌乳制品(Yakult)。

如上海益力多公司、广州益力多公司要求，原告益力多本社可向两家公司提供生产上述产品所需要的原材料(包括包装材料)。

原告益力多本社还与上述两家公司签订商标许可合同，许可两家公司在其生产的涉案产品上使用“益力多”、“养乐多”、“Yakult”等商标。

2011年12月，原告养乐多中国公司与上海益力多公司签订食品委托加工合同，前者委托后者加工“养乐多牌活性乳酸菌乳饮品”，并由养乐多中国公司负责该产品的全部销售。

产品的款式、包装要求等均由养乐多中国公司提供。

养乐多中国公司与天津养乐多公司、无锡养乐多公司也签订了相同条款的合同。

2016年12月22日，广州益力多公司出具声明，表示其生产的益力多产品系基于原告益力多本社提供的生产专有技术制造。

原告益力多本社授权其在该产品上使用“Yakult”、“益力多”等注册商标。

同时，原告益力多本社许可广州益力多公司使用该产品五连排外包装的包装装潢。

广州益力多公司确认，上述产品的专有技术、商标以及包装装潢之知识产权相关权利均归原告益力多本社所有。

根据原告提供的年度审计报告显示，养乐多中国公司2006年至2012年的主营业务收入自430万余元至6.1亿余元，净利润自1,562万余元至5,050万余元。

广州益力多公司2006年至2012年的主营业务收入自1.5亿余元至7亿余元，净利润自1,539万余元至1.4亿余元。

上海益力多公司2006年至2012年的主营业务收入自4,609万余元至4.3亿余元，净利润自31万余元至7,397万余元。

上海养乐多公司2006年至2011年主营业务收入自47万余元至7,953万余元，净利润自26万余元至2,725万余元。

雅可乳特公司2006年至2012年的主营业务收入自682万余元至1.2亿万余元，净利润自55万余元至743万余元。

天津养乐多公司2011年和2012年的主营业务收入分别为2,315万余元、1亿余元，净利润分别为783万余元、391万余元。

三、原告产品知名度情况(一)“益力多”产品销售及推广情况2002年6月至2013年6月期间，广州益力多公司与珠海市免税企业集团有限公司、百佳超级市场有限公司(南中国区)、广州家乐福超市有限公司等公司签订“益力多”乳酸菌饮料的销售合同，在乐购超市、百佳超市、家乐福超市、卜蜂莲花超市、华润万家超市、大润发超市、华联超市等各超市门店内销售，销售的区域主要集中在广东省内的各城市。

2002年6月至2013年2月期间，广州益力多公司就“益力多”乳酸菌饮料产品在广东省各主要城市电视广告的制作与发布、公交车车身广告、电梯广告及海南省海口市公交车身等的广告投放与大广(广州)广告有限公司、广州凯洛广告有限公司等公司签订了大量广告发布或代理合同。

益力多乳酸菌乳饮品曾获得“十大商场百佳名牌广州万民铸诚信荣誉品牌(2002年8月至2003年3月)”、2003-2004年度新快报消费者评选“最放心酸乳制品”、“2006年度乳酸菌饮料系列广东最受欢迎五佳乳品”。

广州益力多公司曾荣获“益力多”杯广州食品安全知识擂台赛“我最信赖的食品企业”称号、“2005年度最受消费者推崇奖”。

(二)“养乐多”产品销售及推广情况2006年起“养乐多”乳酸菌饮料产品在我国境内主要城市(除广东省之外)的沃尔玛、卜峰莲花、家乐福等各大超市及百货商场内进行销售，养乐多中国公司、雅可乳特公司、上海养乐多公司都参与了该产品销售合同的签订。

2006年5月至2012年6月期间，养乐多中国公司、上海益力多公司就“养乐多”乳酸菌饮料在北京、上海、天津、南京、无锡、青岛、苏州、杭州、济南、厦门等国内主要城市的电视广告、公交车身广告、候车亭灯箱广告、公交电子站牌显示屏、地铁广告、电梯广告、户外灯箱广告、报刊广告的制作与发布与智威汤逊—中乔广告有限公司上海分公司等公司签订了大量广告发布或代理合同。

“养乐多”乳酸菌饮料曾获得2010年、2011年《京华时报》评选的最受信赖食品品牌大奖和最佳人气食品奖；

2011中国食品健康七星奖以及信赖100之最受消费者信赖的食品品牌；

上海市商业联合会、上海商情信息中心等评选的2011(秋)畅销金品。

在快速消费品网站对乳酸菌饮料的年度排行中显示，“养乐多”乳酸菌饮料2007年上半年、2008年度、2010年度、2011年度的销售额均排行第一，市场占有率分别为42.8%、45.8%、35.8%、36.9%。

(三)与原告产品知名度有关的其他事实2011年3月，原告至国家图书馆科技查新中心(以下简称科技中心)查询打印了38篇与“养乐多”有关的报道，这些报道涉及的年限为2005年至2010年期间，涉及《解放日报》、《中国质量报》、《中国食品报》、《上海证券报》、《人才市场报》等报刊杂志。

2014年12月，原告再次至科技中心，以“养乐多”为检索词，在慧科中文报纸数据库查询2011年至2012年期间报纸、杂志的内容，显示有相关文章50篇，涉及《长沙晚报》、《扬子晚报》、《申江服务导报》、《青年时报》、《杭州日报》、《北京晨报》等报刊。

2015年9月，原告第三次至科技中心，以“(养乐多or益力多)and乳酸菌”为检索词，检索年限为2003年3月1日至2015年7月31日。

其中在中国期刊全文数据库检索得到相关文章4篇。

在慧科中文报纸数据库检索得到相关文章215篇。

上述文章大部分涉及对“养乐多”产品的报道，其余为对“益力多”产品的报道，涉及的期刊为《人民日报》、《广州日报》、《新民晚报》、《北京晨报》、《北京商报》、《市场观察》、《成都商报》、《食品科学》、《新闻晨报》、《新闻晚报》、《江南都市报》、《生活周刊》、《申江服务导报》等。

原告益力多本社曾与国际游泳联合会(以下简称国际泳联)签订协议书，赞助国际泳联主办的第八届、第九届、第十一届、第十二届国际泳联杯世界游泳锦标赛，益力多本社将公司名称及“Yakult”商标作为广告用于上述比赛的比赛场地。

2007年9月至2014年4月期间，国家工商行政管理总局商标局及商标评审委员会驳回了多起认定和原告“养乐多”或“益力多”或“YAKULT”商标构成近似的商标注册申请。

包括涉案第XXXXXXX号注册商标在内的“养乐多”、“益力多”商标被收录《日企知识产权及假冒产品识别办法手册》。

涉案第147693号注册商标还被收录国家工商行政管理局商标局编的《日本在华注册商标集》。

四、两被告销售、宣传被控侵权产品及原告为本案产生相关费用的事实(2014)京国立内证字第3011号公证书载明：2014年4月18日，原告委托代理人在公证处的电脑上进入“工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”，查询主办单位为“浙江果然食品有限公司”的网站，点击进入该网站(www.zjgrsp.com)。

在网站首页的“关于我们”栏目中显示，被告果然公司占地四十余亩，厂房10,000余平方米，累计饮料生产线六条，年生产能力达到100,000吨的规模。

“产品中心”选项中有多种产品类别，在“益生菌”系列产品中有两款产品，其中一款100ml的益生菌产品即为原告主张侵权的被告产品款1(详见附图)。

(2014)沪东证经字第9260号公证书载明：2014年6月12日，原告委托代理人至上海市方陆路XXX号店招为“联合一百”的商铺，购买了十瓶“益菌多”(详见附图中的被告产品款1)和四瓶“小样小乳酸”。

其中“益菌多”产品总价为18元，以五连排为一个包装单位，产品上标明的生产者为被告果然公司。

(2015)沪东证经字第2238号公证书载明：2015年2月6日，原告委托代理人至上海市上丰路和虹盛路路口的“乐客玛生活卖场”购买了十五瓶“益菌多”产品(详见附图中的被告产品款2)，总价为29.40元。

该产品同样以五连排为一个包装单位，产品上标明的生产者为被告果然公司。

2014年6月、同年9月，原告两次向被告果然公司发函，主张被告果然公司生产的“益菌多”乳酸菌产品侵犯了原告的注册商标专用权、著作权、并构成擅自使用原告知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为。

被告果然公司收到上述函件后未作回复。

原告为上述三份公证产生公证费7,000元；

原告为了提供知名度证据原件与复印件一致的公证书原件，产生70份公证书的副本制作费2,100元；

原告为本案还产生翻译费3,202元、查询资料费10,788元；

截止本案庭审，原告共支付律师费250,073.97元。

五、“养乐多”、“益力多”产品与被控侵权的两款产品比对情况(一)原、被告产品单瓶容器的比对1、原告“养乐多”、“益力多”产品的单瓶容器整体呈上窄下宽的圆柱体形状，由顶部、肩部、主体部和底部构成。

其中顶部呈圆形，直径小于底部，顶部开口处用红白相接的锡纸包裹；

瓶身主体部位呈圆柱体形状，与底部直径相同。

主体部位被一凹陷区分为上三分之一和下三分之二两部分；

顶部和主体部位之间通过上窄下宽的圆台型肩部连接；

底部是一个圆形，底部中部略向里凹陷。

在单瓶容器瓶身主体部位中除凹陷区外均标有红色宋体中英文文字。

其中“益力多”产品的上部主体位置印有一圈“Yakult”标识，而“养乐多”产品在该位置除正面印有“Yakult”标识外，另外两面印有“养乐多”标识；

“益力多”产品的下部主体位置自上而下印有中英文“活性乳酸菌乳饮品”、“”、“益力多”商标。

“养乐多”产品的下部主体位置自上而下印有“活菌型乳酸菌乳饮品”、“”、“Yakult”商标。

2、被告两款产品单瓶容器主体结构与原告产品相同，但在以下细节存在差异：高度略高于原告产品；

瓶体及顶部开口处的直径略小于原告产品；

瓶底转角的弧度大于原告产品。

被告产品单瓶容器上标识的文字同样采用红色宋体。

其中款1的上部主体位置印有“”及“益菌多”字样，主体下部位置自上而下依次印有“0脂肪富含益菌因子”(公证购买产品)或“72小时发酵发酵型含乳饮料”(被告果然公司网站上发布的产品)、“”、“”字样；

款2的上部主体位置印有“喝然1新益菌多”字样，主体下部位置自上而下依次印有“0脂肪富含益菌因子”、“72小时发酵原液”、“喝然1新”、“益菌多”字样。

(二)原、被告产品五连排包装装潢的比对原、被告产品均采用五连排包装的形式对外出售，在五连排外以塑料薄膜包裹的方式予以固定。

1、原告产品五连排的包装装潢原告产品五连排的包装装潢以左低右高的弧形彩带为背景色，彩带左侧三分之一采用红橙黄绿蓝五色的渐变色，右侧三分之二采用红色。

在上述背景色上，左半侧为一蓝色矩形框，框内标有白色文字，其中“养乐多”产品标注的文字为“活菌型乳酸菌乳饮品”、“益力多”产品标注的文字为“特选优质益力多菌”。

蓝色矩形框下以蓝色字体标有产品净含量；

右半侧红色背景色的区域内上方为“不完全封闭的椭圆形+字母或文字”的组合，下方为中文或英文字母。

其中“养乐多”产品的字体和椭圆形均采用红色，椭圆形内标注“養樂多”字样，椭圆形下方标有“Yakult”字样。

“益力多”产品的椭圆形及文字均采用白色，在椭圆形上方还标有白色中英文“活性乳酸菌乳饮品”，椭圆形内标有“Yakult”字样，椭圆形下方标有“益力多”字样。

2、被告产品五连排的包装装潢被告两款产品的包装装潢也采用弧形彩带为背景色，在弧形背景色的中间凹陷处有一绿色底色的圆圈，圆圈内标有白色“0脂肪”字样。

其中款1左侧三分之一的背景色也采用红橙黄绿蓝五色的渐变色，右侧三分之二采用红色背景色。

款2的背景色主要为红色，只是在右上角采用红橙黄绿蓝五色的渐变色，弧线的走向也改为左高右低的弧形，并且在弧形背景色的上方还加以一条金边予以装饰。

在上述背景色上，款1在左半侧也采用蓝色方框，方框内标有白色文字“富含益菌因子factor”，方框下方以蓝色字体标有产品净含量。

该包装右侧居中位置标有“白色括号+益菌多”的组合标识，标识上方标有白色“发酵味含乳饮品”字样，下方标有白色“Yijunduo”字样。

在包装的右上角标有被告果然公司的商标“”，该商标下方标有“肠保健康轻松快乐”等广告语；

款2左侧标有白色“尖角括号+益菌多”字样的组合标识，该标识上方标有白色“发酵味含乳饮品”字样，下方标有白色“Yijunduo”字样。

右侧为一蓝色方框，方框内标有白色文字“富含益菌因子factor”，方框下方以蓝色字体标有产品净含量。

在款2包装的中间位置以白色字体标有“肠保健康轻松快乐”等广告词。

当事人对以下证据和事实存有争议，本院认定如下：一、被告果然公司为证明被告产品上使用的“益菌多”已成为行业通用名称，提供了以下证据：1、商标驳回通知书及商标注册申请受理通知书，证明被告果然公司曾就被告产品上使用的“益菌多Yijunduo”标识向商标局提出注册申请，但商标局认为该商标直接表示了指定商品的原料、成分、品质等特点，故驳回了被告果然公司的注册申请。

2、(2016)浙桐证民内字第93号公证书、网页打印件、产品照片，证明被告果然公司在网上搜索浏览到了十二款以“益菌多”为名称的乳酸菌产品，如“悠康益菌多”、“中奕益菌多”、“友隆益菌多”等。

此外，被告果然公司还在如海超市内购买到了一款“谷韵益菌多”产品。

原告对证据1的真实性不予确认，鉴于被告果然公司未某提供该证据的原件，本院采纳原告的质证意见，对该证据不予采纳。

即便该证据系真实的，此系商标局对于申请注册的商标是否符合商标注册相关规定的审查结果，并不能以此证明该名称已成为行业通用名称。

原告对证据2中的产品照片真实性不予确认，对其余证据的真实性无异议，但表示只能证明这些企业生产了这些产品，无法证明“益菌多”已成为通用名称的事实。

这些证据反而证明原告产品知名度高，成为这些企业竞相模仿的对象。

本院认为，虽然从“益菌多”词组语义的理解，可以得出系有益细菌多的意思，但该组合并非固定词组，为臆造词。

被告果然公司提供的证据显示，相关网站上的产品发布日期及被告果然公司购买产品的时间均晚于原告产品进入我国国内市场并取得知名度的时间，故不能起到“益菌多”已成为通用名称的证明目的，本院对此不予采纳。

二、被告果然公司为证明其生产规模小、经营能力弱、被控侵权产品生产量小、被告果然公司并无侵权恶意，提供了以下证据：1、被告产品五连排外包膜生产企业出具的情况说明，证明其委托生产的外包膜量小。

2、纸箱加工企业的送货单、企业主体资格，证明其委托加工的纸箱量少。

3、被告果然公司厂房租赁合同及房产证、土地证，证明其并无自己的厂房，实际租赁的厂房面积为4099平方米。

4、被告果然公司生产的全部产品类别统计表，证明被告果然公司生产的产品类别多样，被控侵权产品只是其生产的众多产品中的一种。

5、被告果然公司网站制作者出具的证明，证明系该制作者的疏忽，其擅自将其他网站上下载的与原告产品近似的单瓶容器进行加工修饰后上传至被告网站。

原告对证据1真实性不予认可，认为该情况说明不能证明被告产品销量情况，且该情况说明中称被告产品已改版与事实不符，原告于2015年还能公证购买到未改版的被告产品。

对证据2真实性不认可，送货单上无公章和相应的合同印证。

对证据3真实性不认可，认为该证据与被告果然公司网站宣传的厂房面积不符。

本院对证据1采纳原告质证意见，对此不予认定。

对证据2、3即便这些证据是真实的，也不排除还存在其他送货单或被告果然公司租赁其他厂房的可能性，故上述证据同样不能达到被告果然公司的证明目的，本院不予采纳。

原告对证据4真实性不予确认。

本院认为，该统计表系被告自制，无法客观证明被告实际生产产品的类别，故本院对该证据不予认定。

原告对证据5认为，证人未某出庭作证，对其真实性不予确认。

且被告网站上的产品图片与原告公证购买到的产品实物是相同的。

本院采纳原告质证意见，鉴于证人未某出庭作证，亦无其他证据予以佐证，故本院对该证人证言不予采纳。

本院认为，本案系涉外知识产权侵权纠纷案件，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律。

本案原告主张权利的商标系我国注册商标，同时原告还就其指控的不正当竞争行为向我国法院请求救济，故我国系本案被请求保护地，本案依法适用我国法律。

本案涉及商标侵权及不正当竞争纠纷，对本案纠纷所涉的事实认定和法律适用问题，本院分析论证如下：一、关于原告产品知名度的认定本案原告主张商标侵权及擅自使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为。

在商标侵权案件中，请求保护的注册商标的知名度系判断商标是否近似及赔偿金额确定时需要考量的因素。

而在涉及知名商品特有包装装潢保护的案件中，首先需要对请求保护的包装装潢所涉商品是否系知名商品作出认定。

故原告产品的知名度系本案首先需要认定的事实。

根据原告举证及被告果然公司确认的事实，“益力多”、“养乐多”产品实为同款乳酸菌乳饮品，两款产品共同的英文名称为“Yakult”。

与该产品相关的生产技术、商标等权利均归原告益力多本社所有。

该产品在我国国内的生产和销售由益力多本社在我国国内设立的全资子公司养乐多中国公司统一管理。

益力多本社将上述产品的相关生产技术及商标许可给养乐多中国公司在我国国内成立的子公司，养乐多中国公司又通过与其旗下各子公司签订食品委托加工合同等方式委托这些公司进行生产，并由养乐多中国公司等各关联公司统一组织销售和推广。

在实际的运营中，广州益力多公司负责“益力多”产品在广东地区的生产、销售和推广。

原告提供的证据表明，通过广州益力多公司的经营，“益力多”产品在广东省内各大城市的超市、商场均有销售，广州益力多公司也就“益力多”产品在广东省内的宣传和推广投入了大量的费用。

因此，在广东省内的同类产品中，“益力多”产品应当占有相当高的市场份额。

正是“益力多”产品在广东省内取得的良好的经营业绩，广州益力多公司2006年至2012年的主营业务收入和净利润与其国内其他关联企业相比，均处领先地位。

基于上述事实，本院认定“益力多”产品在广东省境内已经取得了较高的知名度。

而涉案“养乐多”产品通过养乐多中国公司及其多家关联公司的经营，在除广东地区之外的其他全国各主要城市的各大超市、商场内均有大规模的销售。

同时，通过电视广告、公交车身广告、地铁广告、电梯广告、户外灯箱广告及各大报刊杂志等全方位的广告宣传，该产品已然成为一款全国家喻户晓老少皆宜的乳酸菌产品，为我国国内消费者所熟知。

故本院认定，“养乐多”产品已经在我国全国范围内取得了很高的知名度。

二、关于商标侵权的认定根据我国商标法的规定，未经商标注册人的许可，在同种商品上使用与其注册商标近似商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

故就本案被告的行为需综合以下因素予以判断：1、被告产品与原告商标核定使用的商品是否构成相同或类似商品。

原告主张权利的7个商标核定的商品类别包括乳酸菌、无酒精饮料、乳制品、牛奶制品、牛奶饮料等。

现被告果然公司确认，原、被告产品均属乳酸菌及无酒精饮料，被告产品与牛奶制品亦构成类似商品，本院对此予以确认。

本院还认为，被告乳酸菌饮料的成分中包括脱脂奶粉等，系含乳制品，与乳制品、牛奶饮料构成类似商品。

故本院确认，被告产品与原告商标核定使用的商品构成相同或类似商品。

2、被告产品上使用的标识是否与原告商标构成近似。

原告主张被告产品上单独使用的“益菌多”字样，与原告第147698、147693、XXXXXXX号商标构成近似。

被告产品上将“益菌多”字样与括号共同使用的方式，与原告第XXXXXXX、XXXXXXX号商标构成近似。

被告将“益菌多”字样和产品容器共同使用的方式，与原告第XXXXXXX、XXXXXXX号注册商标构成近似。

被告果然公司认为两者并不近似，且“益菌多”是有益细菌多的简称，系乳酸菌饮料的通用名称，被告果然公司在其产品上标注该字样并非作为商标使用。

本院认为：(1)被告产品虽然也标注了其自有商标“”，但该标识较小，也非处于显著位置。

而被告果然公司在产品的单瓶容器及外包装上均显著标明了“益菌多”文字，对我国国内的消费者而言，其通常通过产品的中文标识来判断商品来源，故该文字起到区分商品来源的商业标识作用，系作为商标使用。

本院对被告果然公司认为其并未将“益菌多”作为商标使用的主张不予采纳。

(2)判断商标近似应当看其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相似，或者其立体形状、颜色组合是否近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

本案原告主张的商标分为三个类别，分别为文字商标“益力多”、平面图形和文字组合商标(以下简称平面组合商标)“”及立体图形和文字组合商标(以下简称立体组合商标)“”。

其中被告使用的“益菌多”字样与原告文字商标“益力多”仅一字之差，读音相近，使用的字体也相似。

原告的平面组合商标“”主体部分为文字“益力多”，被告果然公司将“益菌多”与括号结合使用的方式无论在文字的组成还是在图形的构造上均与该平面组合商标构成近似。

关于立体组合商标，原告立体组合商标中的立体图形的构造为其“益力多”、“养乐多”产品的瓶身形状。

该图形为上窄下宽的圆柱体形状，由顶部、肩部、主体部和底部构成。

其中顶部呈圆形，直径小于底部；

瓶身主体部位呈圆柱体形状，与底部直径相同。

主体部位被一凹陷区分为上三分之一和下三分之二两部分，在下三分之二的主体部位标有“益力多”字样；

顶部和主体部位之间通过上窄下宽的圆台型肩部连接；

底部是一个圆形。

将被告产品与该立体组合商标比对，被告产品的容器采用了与该立体组合商标中的立体图形几乎完全相同的元素和构造，产品上标注的“益菌多”字样也与原告立体组合商标上标注的“益力多”文字构成近似。

故本院认定，被告将“益菌多”文字与其产品单瓶容器结合使用的方式在结构、形状和整体视觉效果上均与原告立体组合商标构成近似。

(3)根据“益菌多”的词义，该组合可以理解为有益细菌多的意思，但该组合并非固定的词组，应为臆造词。

虽然原告“益力多”商品的高知名度主要在于广东地区，但被告果然公司从事与原告相同的行业，其不可能不知晓原告商标及产品。

中国文字博大精深，对被告果然公司而言，若欲在产品上表示其生产的产品包含众多有益细菌的意思，其完全可以采用其他文字的组合，同样能起到上述表达效果。

原告的“益力多”商标并无特殊含义，作为商标使用的显著性和区别性较高。

被告果然公司在知晓原告“益力多”产品在广东地区的高知名度后，仍然采用了与“益力多”近似的“益菌多”作为其生产的同类产品的商业标识使用，被告果然公司的行为明显具有攀附原告商标知名度的主观故意。

3、原、被告产品是否构成混淆原告主张被告行为已造成混淆。

被告果然公司主张饮料产品瓶身具有一定的相似度，原、被告产品的瓶身有不同之处，消费者可以作出区分，不会造成混淆。

本院认为，原告就其产品瓶身+“益力多”文字所申请注册的立体组合商标具有一定的特有性，其通过在瓶身上采用一凹陷部的设计，使瓶体区别于普通的饮料瓶体而呈现出一种特殊的构造。

原告将该商标用于其生产的“益力多”产品后，经过原告及其关联公司的宣传和推广，已在广东省境内取得较高的知名度。

该立体组合商标、“益力多”文字商标及平面组合商标与原告“益力多”产品已经建立了紧密的联系。

原、被告产品主要销售区域在于各大超市及百货商场，产品售价较低，主要的客户群体为普通的消费者。

对这些消费者而言，在琳琅满目的超市及商场产品中，其在选择这种低价的日常用品时，通常施加的注意程度较低。

因此，被告果然公司在其产品的单瓶及五连排包装上采用与原告商标高度近似的标识容易造成相关消费者的误认，误以为系原告产品或与原告有关联关系的产品，从而造成相关消费者的混淆。

综上，原告“益力多”产品在广东地区具有较高的知名度，被告果然公司在相同或类似商品上使用与原告注册商标近似的标识，主观上具有攀附原告商标知名度的故意，客观上易造成相关公众的混淆。

本院据此认定被告在产品上使用的“益菌多”标识构成对原告第147698、147693、XXXXXXX号注册商标的侵害。

被告将“益菌多”文字与括号结合使用的方式构成对原告第XXXXXXX、XXXXXXX号注册商标的侵害。

被告将“益菌多”标识和产品容器共同使用的方式构成对原告第XXXXXXX、XXXXXXX号注册商标的侵害。

三、关于知名商品特有包装装潢的认定如前所述，经过原告广泛的宣传和持久的经营，原告“益力多”产品在广东地区具有较高的知名度，原告“养乐多”产品在全国范围内更是具有很高的知名度。

两款产品的五连排包装装潢均采用了同样的元素，即以左低右高的弧形彩带为背景色，彩带左侧三分之一采用红橙黄绿青五色的渐变色，右侧三分之二采用红色。

在上述背景色上，左半侧为一蓝色矩形框，框内标有白色字体，框下以蓝色字体标有产品容量。

右半边红色背景色的区域内由上方“不完全封闭的椭圆形+文字”组合及下方文字组成。

这种鲜艳的颜色组合，特别是左低右高的渐变色五色弧形色带及蓝色矩形框的元素组合能够使该商品在同类产品中具有较高的识别性，起到区分商品来源的作用，应当作为知名商品特有包装装潢予以保护。

经将原、被告产品的五连排包装装潢进行比对，被告第1款产品的五连排包装装潢也采用了与原告产品相同的元素，与原告产品的包装装潢构成近似。

被告第2款产品经过调整后虽然也采用了弧形的背景色，但该弧形采用的系左高右低的弧线走向，且背景色以红色为主，五色渐变色的元素被移至右上角不显著的位置，占整个包装装潢的比例非常少。

被告果然公司还将蓝色矩形框的位置也做了改动，并在整个背景色的上方饰以金色的色带起到加强视觉效果的作用。

该调整后的包装装潢大大减少了与原告产品包装装潢特有部分近似的元素。

红色弧形色带系企业对其产品采用的一种常用的装饰方式，原告对其产品知名商品包装装潢的保护范围不应当扩展到对整个红色弧形色带的保护。

故本院认定被告第2款产品的五连排包装装潢与原告产品包装装潢不构成近似。

四、关于民事责任的确定就被告果然公司所实施的商标侵权及不正当竞争行为，被告果然公司理应立即停止，被告乐客玛公司亦应立即停止销售侵权产品。

原告在其主张的第2项诉请中还要求两被告销毁库存产品及相关宣传资料，删除网站上的相关宣传信息，从销售店召回尚未销售的全部“益菌多”发酵味含乳饮品及宣传资料并予以销毁。

被告果然公司表示在收到本案诉讼材料后其已要求销售商销毁库存，现被告果然公司及其销售店内已无库存及宣传资料。

原告对此不予确认。

本院认为，原告对被告果然公司及其销售店处尚有库存产品及宣传资料的主张未某举证证明，本院对此不予采纳。

况且原告在本案中所主张的侵权行为中已包括了被告果然公司在网站上的宣传行为，故被告果然公司在原告主张的第1项诉请中需承担的停止侵权的行为包含了其在网站上的宣传行为，现原告在第2项诉请中再重复主张，已无必要。

故本院对原告的第2项诉请不予支持。

三原告在本案中主张经济损失100万元，并表示被告果然公司应承担的赔偿金额归原告益力多本社所有。

鉴于原告益力多本社系本案商标权人并掌握“益力多”、“养乐多”产品的生产技术，同时还应产品生产商的要求提供产品的包装。

广州益力多公司亦明确表示其“益力多”产品的五连排包装装潢归原告益力多本社所有。

故就原告在本案中主张的商标权及知名商品特有包装装潢，原告益力多本社均有权作为权利主体或权利主体之一予以主张，原告上海益力多公司、养乐多中国公司请求将本案赔偿金额均归原告益力多本社的主张，未违反法律规定，本院予以准许。

就原告主张的赔偿金额，本院认为，被告果然公司需就其在本案中实施的商标侵权及不正当竞争行为承担相应的赔偿责任。

而赔偿数额的具体确定，需按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定。

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

现原、被告就原告的损失及被告果然公司的侵权获利均未某举证，被告果然公司在本案中应承担的赔偿金额由本院根据以下因素予以酌定：1、原告“益力多”产品在广东地区具有较高的知名度，原告“养乐多”产品在全国范围内更是具有很高的知名度；

2、被告果然公司的侵权行为具有多样化、全方位模仿的特点。

从产品单瓶容器到五连排的包装装潢均采用了与原告商标、产品近似的标识和包装装潢。

在接到原告律师函后，虽然对第2款产品的五连排包装装潢进行了调整，但该款产品的单瓶容器仍然采用与原告注册商标近似的形状。

被告果然公司攀附原告产品知名度的主观故意非常明显；

3、根据被告果然公司网站显示，被告果然公司占地四十余亩，厂房10,000余平方米，累计饮料生产线六条，年生产能力达到100,000吨。

尽管被告果然公司抗辩称上述内容系用于宣传需要，实际经营规模较小，但是被告果然公司至少应当具有一定规模的生产和销售能力，其实施侵权行为所造成的不良影响涉及范围较广；

4、被告果然公司系专业从事各种饮料类产品生产销售的企业，其生产的产品类型多样，侵权产品仅仅是其企业产品中的部分产品类别。

本院据此确定，被告果然公司在本案中应承担的赔偿金额为50万元。

原告在本案中主张的合理费用包括公证费9,100元、翻译费3,202元、查询资料费10,788元、律师费250,073.97元，上述费用共计273,163.97元，现原告在本案中共计主张合理费用20万元。

被告果然公司对翻译费和公证费均无异议，本院予以确认。

被告果然公司对原告主张的查询资料费和律师费认为金额过高。

本院认为，原告主张的查询资料费均用于本案知名度证据的举证所需，系本案合理费用范畴，本院予以认定。

关于律师费，本案案情复杂，原告代理人为本案的审理提供了大量的证据，为本案案件材料的搜集、整理及庭审的准备所需工作量确实较大，被告果然公司应承担的律师费由本院根据上述因素并结合相关律师收费标准予以酌定。

现原告在本案中共计主张20万元的合理费用，尚属合理，本院予以准许。

综上，被告果然公司的行为侵犯了原告注册商标专用权并构成擅自使用原告知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为，被告果然公司理应承担停止侵权及赔偿损失的责任。

被告乐客玛公司亦应停止销售侵权产品。

原告在本案审理中申请撤回部分权利主张，与法不悖，本院予以准许。

被告乐客玛公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为放弃了相关诉讼权利，本院依法缺席判决。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)项、第(三)项，第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项，第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款，第十条，第十一条第一款，第十二条，第十六条第一款、第二款，第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款，第四条第一款、第三款，第十七条第一款之规定，判决如下：一、被告浙江果然食品有限公司于本判决生效之日立即停止侵害原告株式会社益力多本社对第147698、147693、XXXXXXX、XXXXXXX、XXXXXXX、XXXXXXX、XXXXXXX号注册商标享有的注册商标专用权；

二、被告浙江果然食品有限公司于本判决生效之日立即停止使用与“益力多”、“养乐多”产品知名商品特有包装、装潢近似的五连排包装、装潢；

三、被告上海乐客玛超市有限公司于本判决生效之日立即停止销售被告浙江果然食品有限公司生产的“益菌多”发酵味含乳饮品；

四、被告浙江果然食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告株式会社益力多本社经济损失50万元；

五、被告浙江果然食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告株式会社益力多本社为制止侵权行为而支出的合理费用20万元；

六、驳回原告株式会社益力多本社、上海益力多乳品有限公司、养乐多(中国)投资有限公司的其余诉讼请求。

负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费15,600元，由原告株式会社益力多本社、上海益力多乳品有限公司、养乐多(中国)投资有限公司负担3,250元、被告浙江果然食品有限公司负担12,350元。

如不服本判决，原告株式会社益力多本社可在判决书送达之日起三十日内,原告上海益力多乳品有限公司、养乐多(中国)投资有限公司、被告浙江果然食品有限公司、上海乐客玛超市有限公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。

审　判　长　　杜灵燕代理审判员　　张　毅人民陪审员　　孙宝祥二〇一六年十二月三十日书　记　员　　俞　丹附：相关法律条文附表：原告商标：注册号商品类别商标核准注册期限核定使用商品147698321981年6月30日~2021年6月29日汽水、果汁和不含酒精的饮料147693291981年6月30日~2021年6月29日乳、乳制品9291304292012年4月14日~2022年4月13日酸奶、牛奶制品、乳酸菌饮料等3039669322003年2月28日~2023年2月27日乳酸饮料、无酒精饮料等3039670292003年2月7日~2023年2月6日牛奶、牛奶饮料（以牛奶为主的）、牛奶制品等3029879322003年4月14日~2023年4月13日乳酸饮料（果制品、非奶）、无酒精饮料等3029882292004年7月28日~2024年7月27日牛奶、牛奶制品、牛奶饮料（以牛奶为主）等附图：原告“Yakult”乳酸菌乳饮品养乐多益力多单瓶容器五连排包装装潢被告益菌多发酵味含乳饮品款1款2单瓶容器被告网站宣传产品原告公证购买产品五连排包装装潢附：相关法律条文一、《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

二、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；

……第二十条经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；

并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

三、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条……商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

第十一条商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

……第十二条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；

《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

……第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

四、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。

人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。

原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。

……第四条足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。

……认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。

第十七条确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；

确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。

……五、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。