广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终2524号上诉人（一审被告）：广州市天河区石牌盈家商店，经营场所广东省广州市天河区××××××××××××××。

经营者：植秀锋。

委托诉讼代理人：张春耀，北京大成（广州）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：徐元铎，男。

委托诉讼代理人：杨炳财，广东翰锐律师事务所律师。

上诉人广州市天河区石牌盈家商店（下称盈家商店）因与被上诉人徐元铎侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初18414号民事判决，向本院提出上诉。

本院立案后依法组成合议庭进行审理。

本案现已审理终结。

盈家商店上诉请求：1.撤销一审判决,改判驳回徐元铎的全部诉讼请求;2.徐元铎负担本案全部诉讼费用。

主要上事实和理由：一审判决认定事实错误。

（一）盈家商店使用的标识的服务项目与徐元铎注册商标核准服务项目不相同也不类似。

一审判决以盈家商店的实际经营业务与徐元铎经营业务相同为由，认定商标使用的项目相同错误，本案应当以被诉使用行为与注册商标的核准服务项目限定范围进行比较。

涉案商标在35类核定服务项目为“广告，室外广告，推销（替他人），进出口代理，自动售货机出租，广告代理”，是否侵权与“推销（替他人）”项目有关。

“推销（替他人）”是指帮助他人销售商品的行为，不包括经营者自己作为销售主体销售商品的行为。

盈家商店零售行为是以自己名义对消费者的销售服务行为，该种服务与替他人推销服务的目的、内容、方式、对象等均截然不同，不构成类似，更不可能相同。

（二）盈家商店使用的商标与徐元铎注册商标不相同也不近似。

盈家商店实际使用的标识主体部分包括“UH”和“有家”，由并排的字母和文字组合而成，标识以橙、绿为主色。

徐元铎的注册商标为图文商标，为上下结构，上部分是“有家”汉字，下部分是图形化的英文“home”单词，最右边为太阳形状，在实际使用中以红、蓝为主色。

除了共有元素“有家”两字读音相同之外，文字字形、图形结构、颜色、图案背景及该前述各要素组合之后的整体结构不近似，且盈家商店使用的标识将“UH”连接体放到最前面，字号大于“有家”文字，而“有家”文字也采取了断点设计，整个图形颜色具有现代感，与徐元铎的注册商标风格完全不同，不会导致消费者混淆或误认。

徐元铎辩称，请求驳回上诉，维持原判。

主要答辩理由：（一）盈家商店使用的标识的服务项目与徐元铎注册商标核准服务项目构成相同或类似服务。

另案部分生效判决认定超市（小超市）或便利店提供的百货商品销售行为与第35类中的“替他人推销”等服务属于相同或类似服务。

（二）盈家商店使用的标识与徐元铎的注册商标构成近似。

以相关公众的一般注意力为标准进行对比时，应当整体比对及要部比对。

两个标识最具突出显著性的主要部分或主要构成元素是“有家”两个汉字。

盈家商店使用的门店招牌“有家便利店”，“便利店”为通用词，重点和显著性落入到“有家”两字上。

对于组合商标审查而言，标识中的汉字是否相同、相近似直接决定了比对结果，无确定含意的图形部分对比结果基本不发生影响。

盈家商店将色彩纳入对比范围，不当缩小了徐元铎涉案注册商标的保护范围，又将盈家商店的装潢纳入对比范围，不当地增加了盈家商店使用侵权标识的显著性。

商标的混淆不仅包括使相关公众误以为与盈家商店的服务来源于徐元铎，还包括使相关公众误以为盈家商店的商标系盈家商店专有，从而割裂了涉案商标与徐元铎的关系。

在大众点评（广州）搜索“有家便利店”，结果发现盈家商店、徐元铎的店铺同时出现，已经构成混淆。

徐元铎向一审法院起诉请求判令：1.盈家商店立即停止侵犯徐元铎第4297656号商标的专用权，包括但不限于停止在店铺使用与徐元铎注册商标相同或近似的标识，及在广告宣传材料中使用上述标识进行介绍、宣传、展示等行为；

2.盈家商店赔偿徐元铎经济损失10万元。

一审法院认定事实：（一）徐元铎第4297656号商标注册情况及使用情况徐元铎向国家商标局注册了第4297656号“有家及图”商标（见本判决书附图1），核定使用服务项目为第35类的推销（替他人）、广告、进出口代理、广告代理等，申请日期2004年10月8日，有限期限自2008年6月14日至2018年6月13日，经续展注册有效期限至2028年6月13日。

在广州市内，徐元铎自营及许可案外人经营门店共31家（其中23家在业，8家注销），主要分布于广州市天河区，最早成立时间为2003年。

其门店标识包括涉案商标与“有家InternetMart”“有家便利店”“有家超市”字样的组合，其商品标价牌上部印有涉案商标。

（二）徐元铎主张盈家商店侵权的相关事实徐元铎提交2019年3月16日时间戳认证证书显示，盈家商店在其经营的门店招牌、宣传单中使用“Uh有家便利店”标识（见本判决书附图2）。

门店招牌以黑色为背景，“Uh有家便利店”横向排列，字母“Uh”及文字“有家”均进行了艺术变形，“Uh”由黄色、绿色组成，“有家便利店”五字为白色（宣传单为黄绿色），字体大小一致。

徐元铎主张，第4297656号注册商标由“有家”及“home”的变形设计组成，商标要素是“有家+图形”，盈家商店在涉案门店招牌及广告宣传材料中使用“有家便利店”标识，由于便利店是通用词，故“有家”属于突出使用，与徐元铎注册商标近似，且盈家商店在广告宣传材料中标注“有家便利店”，给公众造成混淆。

（三）盈家商店抗辩相关事实。

案外人江西有家实业有限公司于2017年3月23日与株式会社和幸签订《设计合约书》《企业识别VI设计合约书》，委托株式会社和幸设计制作有家连锁便利店企业店铺空间、手册及企业识别VI设计，其设计样式包括“Uh有家便利店”等标识。

江西有家实业有限公司是第24060473号“新力有家”商标注册人及第32307293号“Uh”商标共有人（注册代表人为有家实业有限公司），注册商标核定使用服务项目为第35类的替他人推销、广告、市场营销等，有效期限分别为2018年5月7日至2028年5月6日、2019年4月7日至2029年4月6日。

广州有家实业有限公司(下称广州有家公司)经江西有家实业有限公司、有家实业有限公司授权享有第24060473号“新力有家”、第32307293号“Uh”商标使用及许可第三方使用的权利，授权期限分别为2018年5月8日至2023年5月7日、2019年4月7日至2024年4月6日。

盈家商店系个体工商户，注册日期为2018年4月9日，经营范围包括预包装食品零售、小型综合商店、小卖部等。

2018年4月5日，广州有家公司与盈家商店经营者植秀锋签订《合作经营合同》，约定植秀锋在广州有家公司指导下开展有家便利店业务，使用文字“有家”“UHome”及图形“UH”商标及与文字、图形相关或衍生新式样著作物及相关标章、符号、图形、标签、招牌、设计及其他营业标识。

盈家商店就其使用的“Uh有家便利店”标识知名度提交以下证据：1.《Uh有家便利店》品牌宣传手册载明“2017年5月南昌店面全兴升级亮相，9月进入武汉市场，12月入驻长沙，一年78家门店在三座城市绽放”；

2.有家实业有限公司全国门店信息表显示在南昌、武汉、广州、深圳、长沙等地共有302家Uh有家便利店；

3.获奖证书显示“Uh有家便利店”获得2018中国便利店新锐品牌奖、2019CCFA中国便利店创新奖。

另查明，2018年6月26日，徐元铎分别以“Uh”“有家”申请商标注册，其中“Uh”商标申请被驳回，“有家”商标等待实质审查。

江西有家实业有限公司于2017年5月22日申请注册第24263702号“Uh有家”商标，于2018年2月23日申请注册第29319381号“有家便利”商标及第29314038号“Uh有家便利”商标。

其中第29314038号“Uh有家便利”商标处于“异议中”，尚未注册成功；

第24263702号“Uh有家”及第29319381号“有家便利”商标均无效。

（四）徐元铎主张经济损失及合理开支的情况。

徐元铎主张本案经济损失包括合理开支共10万元，请求在法定范围内酌情认定，合理费用包括调查取证费，但未提供证据予以证明。

一审法院认为，徐元铎与盈家商店均经营便利店（小型超市）业务，盈家商店使用被诉侵权标识与徐元铎主张权利的商标核定使用服务类别中的推销（替他人）相同。

一审法院评析如下：1.徐元铎第4297656号注册商标由文字“有家”、字母“HOME”及“太阳”变形图案组成，背景为黑色长方形边框，“有家”字体为白色，盈家商店在其经营的门店招牌及宣传单中使用被诉侵权标识“Uh有家便利店”，由字母“Uh”及中文“有家”组成，“便利店”为通用词。

被诉侵权标识与徐元铎注册商标均采用文字+字母的组合形式，结合相关公众以中文识别为主的用语习惯，被诉侵权标识及涉案商标的中文“有家”二字应为商标的主要识别部分，且盈家商店的使用方式亦突出了“有家”二字。

经比对，二者“有家”除字体稍有区别外，文字读音、含义、颜色（门店招牌）均一致。

2.根据徐元铎提交的门店统计表、营业执照、商标使用许可合同，徐元铎使用注册商标在广州市天河区范围内开设有多家门店，应认为徐元铎注册商标在本区域范围内具有一定知名度。

且徐元铎注册商标中“有家”虽在一般用语中为表述事物存在的固定搭配，但并非固有名词词组，并与便利店（小型超市）服务关联性较小，再加之中英文字体及图案的变形组合使其具有较强显著性。

徐元铎与盈家商店经营业务范围一致，盈家商店在其门店招牌、宣传单中使用服务内容与徐元铎注册商标近似的标识，相关公众基于一般的消费习惯和认知能力可能对服务来源产生误认或认为其来源与徐元铎注册商标有特定联系。

被诉侵权标识与徐元铎注册商标构成近似。

盈家商店上述行为侵害了徐元铎享有的第4297656号注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

盈家商店辩称其使用侵权标识具有合法来源，但盈家商店并未在经营活动中规范使用经授权许可的第24060473号“新力有家”、第32307293号“Uh”商标，而江西有家实业有限公司的第24263702号“Uh有家”商标申请被驳回，该商标失效，第29314038号“Uh有家便利”商标尚处于异议中，且上述商标申请注册日期均晚于徐元铎涉案商标的申请注册日期（2004年），盈家商店在其店面招牌及宣传单中使用“Uh有家”标识亦非使用广州有家公司字号的行为。

关于赔偿数额。

鉴于徐元铎因被侵权遭受的实际损失和盈家商店因侵权而获得的利益的具体数额均无足够的证据证明，综合考虑徐元铎注册商标的权利状况、知名度，盈家商店侵权行为的性质、情节、经营方式、规模，徐元铎为维权所支出合理开支的必要性与合理性等因素，酌情确定赔偿数额。

一审法院判决：一、盈家商店于判决发生法律效力之日立即停止侵犯徐元铎享有的第4297656号商标专用权的行为，包括但不限于停止在门店招牌使用案涉侵权标识，及在宣传单中使用上述标识进行介绍、宣传、展示等行为；

二、盈家商店于判决发生法律效力之日起十日内赔偿徐元铎经济损失以及为制止侵权行为所支付的合理开支共计50000元；

三、驳回徐元铎的其他诉讼请求。

一审受理费2300元，由徐元铎负担100元，盈家商店负担2200元。

本院二审期间，盈家商店提交于商标申字[2004]第171号《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》，拟证明商场、超市服务不属于第35类替他人推销的服务。

徐元铎则提供17份民事判决书，拟证明相关判决内容都确认超市（小超市）或者便利店提供的百货商品销售行为与第35类中的“替他人推销”属于相同或者类似的服务内容。

本院组织进行了交换与质证。

一审判决认定事实有充分依据，本院予以确认。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

本案二审争议是：盈家商店在经营中使用被诉标识是否侵害了徐元铎第4297656号注册商标专用权。

（一）关于服务项目是否类似的问题本案中，徐元铎的第4297656号注册商标被核准使用在第35类服务，其中的服务项目包括“推销（替他人）”。

徐元铎有将商标实际使用地经营商品零售中。

在2007年1月1日以前，我国施行的是《类似商品和服务区分表（基于尼斯分类第八版）》（下称区分表）。

第八版区分表对第35类商标的注释中规定：“本类……尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动。

”因此，该规定实际上排除了第35类商标对商品零售企业的适用。

然而在实际经营过程中，大多数的商品零售企业一直是在第35类“推销（替他人）”类别上注册商标，并将该商标实际用于商场、超市经营场所。

从2007年1月1日开始，我国正式启用《类似商品和服务区分表（基于尼斯分类第九版）》。

第九版区分表中删去了第八版所规定“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”的内容。

由于实际经营中大多数零售商家在第35类替他人推销类别上申请注册商标并将该商标实际用于商场、超市服务范围内，事实上已经将商场、超市与第35类“替他人推销”服务项目视为同类服务；

而且商家们的这种实际使用行为，也明确地向相关公众传达了同样的信息，久而久之，也足以使相关公众认为该商标核定使用的范围就是商场、超市。

根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，应当认定商场、超市与第35类中替他人推销服务类别属于同类服务。

根据以上分析，本院认定，盈家商店使用被诉标识经营商品零售服务，与徐元铎第4297656号注册商标的服务类别相近，属于类似服务。

（二）关于标识是否近似的问题《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020年修正）》第十条规定：“人民法院依据商标法第五十七条第（一）（二）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

”徐元铎的注册商标为图文商标，为上下结构，上部分为“有家”汉字，主要识别部分为“有家”。

盈家商店在其店面照片、宣传页等处使用的“Uh有家便利店”，该标识主体标识部分也是“有家”。

两者使用在类似服务上，容易造成相关公众的混淆误认。

综上所述，盈家商店侵害了徐元铎第4297656号注册商标专用权。

盈家商店的上诉理由不成立。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由广州市天河区石牌盈家商店负担（已缴纳）。

本判决为终审判决。